王勇：侵犯知识产权刑事案件辩护难点与应对

厚积薄发

启行千里

现行指导相关知识产权犯罪司法实践的司法解释分别有：“两高”于2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2007年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》、2020年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》以及“两高一部”于2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。事实上，从2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）的发布开始，办理侵犯知识产权刑事案件的辩护工作难度就有了质的提升，再到2020年的新《解释》的发布以及涉知识产权案件“三审”合一的政策推进，确实辩护的空间在不断的被压缩。本文将从“入罪门槛降低”和“相关概念逐步统一”两个方面尝试探讨辩护难度提升的原因，并尝试探讨如何提升辩护质量。

一、入罪门槛降低，无罪、罪轻辩护难度大大提高

《意见》对销售假冒注册商标的商品犯罪、销售他人非法制造的注册商标标志犯罪以及侵犯著作权罪三罪在实践中的突出问题作出了相应的指导，指导核心思想是加强对涉知识产权犯罪案件的打击力度，大大降低入罪门槛，对无罪辩护以及罪轻辩护带来了新的挑战。

其中：

1

对销售假冒注册商标的商品犯罪案件，《意见》提出了尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

《意见》认为对假冒注册商标的商品尚未销售或部分销售但货值达到一定数额的情况，司法机关可以认定为销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。

在此之前，本罪是没有“未遂”处理情节的，也就是说《意见》为本罪新增了一个入罪条件，将原来三层两档的刑罚变为四层三档，这大大降低许多行为的入罪门槛，不起诉难度增大，综合来说对情节相对较轻案件的办理造成了一定的挑战。

2

对销售他人非法制造的注册商标标志犯罪案件，《意见》提出尚未销售或部分销售情形的定罪问题

《意见》发布之前，对侵权人实际上并未销售或仅仅是部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标志行为，司法机关并未大力处理，或者是存在如何处理的争议。但《意见》明确指出，哪怕远远还未达到构成销售他人伪造、擅自制造的注册商标标志罪的起刑点，只要注册商标标识的种类和数量达到一定标准，司法机关可以以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）来对侵权人进行定罪处罚。

与销售假冒注册商标的商品犯罪案件相同，本罪也由原来三层两档的刑罚变为四层三档，将大量的情节较轻行为纳入刑罚处理范围中来。受此影响，该类案的辩护便新增了逐个比对注册商标标识的种类和数量的工作，工作量大大增加，但情节相对较轻行为作不起诉、无罪、大幅从轻处理的难度却也随之增加。

3

对侵犯著作权罪，《意见》提出通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准的问题

首先，《意见》明确了：只要出于营利的目的，未经著作权人的许可，通过信息网络传播著作权人作品的行为即构成侵犯著作权罪。

次之，《意见》重新判定了本罪“其他严重情节”的认定标准。《意见》明确，以信息网络传播侵权作品行为“其他严重情节”的标准要比以传统方式传播侵权作品行为的“其他严重情节”的标准更为严格：非法经营数额在五万元以上；传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上；传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上；以会员制方式传播他人作品、注册会员达到一千人以上；数额或者数量未达到前四项标准，但分别达到其中两项以上标准的一半以上；其他严重情节的情形。

许多罪名规定了利用信息网络实施从重处理的意见，例如利用信息网络诈骗行为相较普通诈骗的处理要严重得多。但由于信息网络的传播特性及强，因此通过信息网络实施侵犯著作权罪极其容易达成入罪标准，这相当于大大降低本罪的入罪门槛。另外由于信息网络记忆性特征，司法机关提取客观性证据相较方便。也就是说，《意见》一方面放宽了本罪的入罪条件，另一方面取证相较容易，这为辩护工作带来了极大的挑战。但对相同IP地址的排重、对临界数量的严格审核等工作又成为“吃力不一定讨好”的工作了，这对辩护律师的工作态度、细致程度提出了新的要求。

二、侵权标准认定逐渐明晰，商标、版权概念细化，大大扩大打击范围

1

对假冒注册商标罪，《意见》明确了“同一种商品”和“与其注册商标相同的商标”的认定意见

即，“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，后者是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众可判定为同一种事物的商品。

“与注册商标相同的商标”是指改变了注册商标的字体、字母大小或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别、改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的、改变注册商标颜色的、或者是其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

这是司法解释首次对“同一种商品”以及“与注册商标相同的商标”下以定义，但事实上《意见》给的定义是明确的，但个人认为实践中还是相对模糊的，主观倾向对案件结果的影响相对较大，辩护过程中仍容易出现“公说公有理，婆说婆有理”的情况，且没有相应三方能够给出一个准确的认定意见，因此这依然成为辩护工作交锋的焦点，但好在《意见》指明了交锋焦点，好过之前的“毫无支点”。

2

对侵犯著作权罪，《意见》明确“未经著作权人许可”及“发行”的认定标准

即，“未经著作权人许可”的认定需要著作权人或其权利代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书；或者需要证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合评判。

侵犯著作权罪中的“发行”方式，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

实践中“未经著作权人许可”的刑事认定相当复杂，律师的作为空间较大，具体因篇幅关系无法展开。而“发行”的概念，相较著作权法的定义，存在扩大解释的嫌疑，但随着涉知识产权案件的“三审合一”工作的推进，这样扩大解释的嫌疑也逐渐模糊，辩护工作中也只能稍作尝试，难以深挖了。

以上是笔者对侵犯知识产权刑事案件罪轻辩护难度不断攀升的法条层面部分原因的思考，以及尝试提出的一些工作中的应对方式。若对同仁有所助益，则甚感荣幸。

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作者简介

王勇，华东政法大学硕士，浙江厚启律师事务所涉税犯罪辩护部副主任。

华东政法大学硕士，执业初期以涉税类犯罪为主攻方向研习刑事辩护技能与企业刑事风险防控技巧，参与的多起涉税类案件辩护工作均取得较大效果。现研究方向已扩展至各类新型涉知识产权、涉网络犯罪辩护，更可胜任传统犯罪的辩护工作。办案风格细致、敬业，常以独到辩点扭转案件结果，得到当事人广泛认可。

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