非法吸收公众存款和集资诈骗案中的资金池是一个具体的问题，但我认为是律师工作的核心。随着私募基金、P2P和线下理财公司频频“爆雷”，近10年来非法集资案件高发频发，不仅使人民群众的血汗钱血本无归，更扰乱了国家金融秩序，危及国家经济安全。另一方面，经过10年来的司法实践和案件审理，有些非法集资行业的“专业”问题也得到办案机关和律师更深入的研究和认识。这其中就有资金池的问题。
一、 对非法集资案件，资金池是律师辩护的战略高地
实务中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是非法集资的主要罪名。
从裁判文书上查到的案例看，以P2P和私募基金为代表的非法集资活动，一般都有资金池的问题。行为人通常向投资人借款，以新还旧，平台的利润就是赚取中间的差价。后资金链断裂，成了爆雷。以P2P网贷为典型，判决书上的检察院指控一段，常常见到“非法吸收资金，形成资金池”或类似的表述。
为什么说资金池是非法集资的关键？因为非法集资（这里主要谈非法吸收公众存款和集资诈骗）犯罪的成立，必须具备4个条件，即：“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”。（参见张永华：《P2P非法集资案的合法业务及无罪辩护？谈“四性”》）差不多可以说，“资金池”就是“非法性”的另一种说法。一旦公司或平台建立了资金池，基本就可以确立“非法性”。
认定了“非法性”，对绝大多数案件来说，就坐实了非法吸收公众存款或集资诈骗，律师做无罪辩护的成功率就大大降低了。
由此可见对非法集资案件，资金池是律师辩护的战略高地。
我们看到很多复杂疑难的非法集资案件，破解难题的关键其实就是资金池。
比如上海某著名案件，目前正在审理，据公开信息（警方通报），2019年8月29日，“某大公司”法定代表人戴某某、总经理戴某某等人向警方投案自首，公司经营过程中存在设立资金池、挪用资金等违法违规行为，且已无法兑付。该案累计向35.01万余人非法集资人民币596.66亿余元。据权威媒体披露的信息分析，该案核心的问题也是资金池。
该案并非我本人代理，另外为避免违规炒作案件之嫌，这里只提出一个基本的思路：即该案是否存在资金池？如果存在资金池的话，则辩护律师可以就资金池的规模进行论证，进而论证非法集资的金额。由此可以降低犯罪金额（相比近600亿的犯罪金额，一旦以集资诈骗定罪，预估量刑有多严重了!）。
二、 整体债权转让模式是否构成资金池？
债权转让有不同的方式。有的是期限拆分的债权转让，有的未作期限拆分，是整体转让。或者有的即使金额拆分，期限也未作拆分。
最高人民检察院于2017年6月2日印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称“纪要”）特别规定应该对两种行为认定为非法吸收公众存款：1通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的；②双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。
与以上《纪要》规定不同，有的平台用的是超级放款人模式。由超级放款人先放款给借款人形成真实债权，随后将该债权在平台上转让。平台使用的是自有资金及股权融资资金，实际上是公司的钱先放出去。这个有业务逻辑的先后关系。整个业务模式完全是点对点，不发假标、无自融、无期限错配。
这种债权转让业务，是P2P运营的一种业务模式。平台开展此类业务，其真实意图并非出于吸收资金。先有平台自有资金放贷出去，形成债权。之后投资人的投资，真实是属于平台的钱。
以上意见也为监管规则所印证。2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行对P2P网络借贷行业非法集资行为界定时，对“资金池”模式作了说明，提出“一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生“资金池”，此类模式涉嫌非法吸收公众存款”。（以下简称“联席会议决议”）
由此可见，联席会议决议也认为：放贷人资金进入平台的中间账户，产生“资金池”。只有放贷人的资金才形成资金池。
所谓“资金池”，必定是投资人的钱才叫资金池。自己的钱并不形成资金池。
三、 通道模式是否构成资金池？
在平台未作存管的情况下，投资人的资金到借款人账户，中间必定有一个通道。这个通道往往是平台账户、股东账户或者高管账户。投资人的钱不可能直接到借款人账户，因为借款人可能就借比如8万，但是出借人可能达到10个。如果在出借阶段和正常还利息阶段（通常是先息后本），出借人和借款人之间直接建立联系，那么中间的手续（包括出借和偿还）都由出借人和借款人操作，因手续太繁琐，客户感受不好，那么这个借贷中介的业务就很难开展了。所以这个时候就需要一个通道，中间繁琐的手续由平台完成。
有人认为，因为公司没有存管，投资人的钱和借款人的钱都进入中间账户，不就是一个“池子”吗？
见以上联席会议决议，放贷人资金进入平台的中间账户，产生“资金池”。但是通道模式跟资金池的区别在于：第一，投资人的钱进入通道账户后，实际并未停留，在满标后立即、无迟延地打给借款人。一一对应。第二，表面上，投资人的资金进入通道，但实际上平台并未占有、支配、控制这些资金。
由此可见，在法律认定上，通道模式亦不应认定为“吸收资金”。
四、 分阶段、分产品认定犯罪事实是高管出罪或入罪的关键
如果全部是资金池业务，则律师在“非法性”上很难辩护。非法集资案件律师辩护的战略高地，其实就是“非法性”。一般案件如果具有“非法性”（指未经批准吸收资金），其它几个构成要件通常更容易认定。这样就坐实了非法集资犯罪了。
有些公司的业务比较复杂，有多个产品线，而且经过不同时间段的整改后，不同时间段和不同产品的法律评价有重大差异。
有人说，对资金池的辩护是非法集资刑事案件1号和2号辩护律师的工作，其他嫌疑人的辩护律师只作从犯辩护就够了。
个人不同意这个观点。实际对高管的辩护来说，对资金池的认定，关系到高管是否构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，或者说是无罪。
比如G案件辩护过程中我们就发现，该公司成立时间早，早期是所谓“四大线下平台”之一。但是经过整改，2017年后的平台合规程度高，行政核查和协会核查时，无论是律师还是会计师，均作出业务合规的结论。即使是刑事案件发生后根据经侦搜集的证据复盘，仍然应该认为2017年后该平台的业务是合法的。
若该辩护观点成立，则对该时间段后担任高管的员工而言，其涉及的仅为合法业务，就应该无罪。
五、 写在最后
非法集资的案例中经常见到有关资金池的认定方式为，因部分业务涉及资金池，进而将全部业务均认为非法集资。
比如在徐某非法吸收公众存款罪一审刑事判决书中就有：在发标过程中，采用错配时间、一标多用、拆分标期等方式，归集资金形成“资金池"，并在无法如期还款的情况下，通过重复上标借新还旧的方式维持平台运行。
该案因具有资金池，公司全部业务均认定为非法业务。
古语说得好，“上帝的归上帝,恺撒的归恺撒”。在纷纷迷乱之中找出核心和解题关键，可以将哪些是犯罪业务、哪些不是犯罪业务、哪些是合规问题（并非犯罪）、哪些是民事纠纷进行区分。这么作，可以将事实分类整理。通常律师做到这一步，其辩护意见有很大可能性采纳。
一些非法集资案件如果把资金池的事实问题理顺，其它是枝节问题，可迎刃而解。
以上是刑事辩护律师在金融犯罪辩护中的经验总结和研究成果。律师辩护应建立在案件事实的基础上。这一点是根本性的、是出发点。辩护人可以基于维护被告人利益的立场，选择辩护方案，但是所有的辩护均不能脱离证据，必须以事实为依据，以法律为准绳。任何刑事辩护技术都不能越过这个基本点。
刑事辩护律师接受当事人委托，以维护当事人权益为己任，追求通过案件公正审理，实现依法治国和社会公平正义。（END）
（本文作者张永华律师，法学博士，知名刑事律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）
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