法治面｜破解行政性垄断，反垄断法修订将纳入公平竞争审查制度

记者 | 席小丹
编辑 | 翟瑞民

反垄断法修正草案于2021年10月19日提请十三届全国人大常委会第三十一次会议审议后，10月23日起在中国人大网全文公布，公开征求社会公众意见。征求意见截至2021年11月21日。

本次修法距离反垄断法2008年施行以来已过去13年。在市场经济飞速发展的这13年里，行政性垄断问题多次引发外界关注。此次修法将公平竞争审查制度入法，将更加严格地规制行政垄断问题。

行政性垄断是我国市场经济中较为特殊的一种垄断行为。武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任孙晋介绍，早前我国从计划经济向商品经济转型过程中，与商品经济相配套的法律是滞后的，“行政权力干预商品市场并没有受到法律的有效约束和控制，导致一些领域出现行政权利的滥用，造成行政性垄断。”

北京大成律师事务所律师邓志松介绍，在我国，行政垄断主要表现为限定交易和地方保护主义，当前这仍然是对竞争损害最严重的行为，其中较为突出的表现形式为限定交易行为，例如，指定消费者或企业只能购买特定企业的产品或服务。

据国家市场监管总局发布的2020年度反垄断执法报告，我国滥用行政权力的垄断案件，大多出现在医药卫生、建筑、交通运输、教育、公用事业等与老百姓联系较为紧密的民生领域。“例如，在新冠肺炎疫情较为严重的2020年，多地政府曾推出消费券以刺激本地经济发展，但有部分地区指定某一互联网平台作为领取消费券的唯一渠道。”邓志松表示，这限制了其他平台的竞争和参与机会，也限制了本应普遍受惠的民众领取消费券的基本权利。

《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日经十届全国人大常委会第二十九次会议通过时，其中已有关于行政权力滥用的规定，如第三十二条，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”

孙晋表示，当时对于行政性垄断的约束规定，体现了我国的的理论自信和制度自信，“与西方国家不同的是，我国反垄断法有专门针对行政权力滥用的规定。”他认为，虽然如此，该制度本身仍存在很大缺陷。

“在现行反垄断法中，对行政垄断只有事中及事后的救济手段，且救济手段非常有限，因为反垄断执法机关不能直接叫停行政垄断。”孙晋表示。因此，修正草案中有关建立健全公平审查制度的规定显得十分关键。

在修正草案中，专门增加了第五条：“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。”

这是我国首次拟将公平竞争审查制度写入法律。但实际上，公平竞争审查制度已经过多年实践。早在2016年6月1日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，规制行政性垄断的信号已十分强烈。2021年6月29日，为了全面落实公平竞争审查制度，国家市场监管总局等多个部门修订了《公平竞争审查制度实施细则》，对落实公平竞争审查制度提出更高要求。

“公平竞争审查，要求行政主体必须自我审查，然后向公平竞争审查联席会议和同级人民政府报告，同级人民政府和同级公平竞争审查联席会议还要向上一级的政府和上一级部门的审查联席会议。”孙晋介绍。

他认为，该规定能刚好补足对行政性垄断从事前、事中到事后全环节的监管和规制，有望立竿见影地改善地方的营商环境，而且，“该制度纳入法律后，还将增加法制考核、国务院督查等监督机制。因此这是一项牵一发而动全身的系统工程。”

此次修正草案还新增第四十条，规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。”

那么，地方行政部门与经营者签订合作协议、备忘录等常用营商合作手段是否受到限制？南开大学法学院教授陈兵表示，我国现行反垄断法反对的并不是垄断的结构，而是反对滥用垄断力量来排除、限制竞争，损害消费者利益、损害公平自由竞争秩序、危害社会公共利益的行为。“合作协议、备忘录的形式如果确定，会形成一种排他性的结构，这时就需要给予高度关注，但只要没有滥用这种市场结构和力量，就不应该定义为反垄断法上的垄断行为。”他说。

值得注意的是，修订草案中第44条还规定，不得采取不平等待遇等方式“强制或者变相强制”要求在本地投资以及不得“变相强制”实施垄断行为。

邓志松表示，行政垄断行为往往会通过间接方式体现出来，“比如某具有年检权力的行业协会虽然没有要求会员一定要联合涨价，但对于不涨价的会员可能会不予年检，提出该会员产品存在质量问题等理由。握有行政权力的政府部门或组织处于强势地位，此次修法有必要规制五花八门的‘变相强制’行为。”

陈兵指出，对行政垄断的评价经过反垄断法的规范与施行，这些年查处了不少案例，特别是把公平竞争审查制度引入后，通过事前事中事后全链条规制，已经取得不错的成绩。但是也要看到不足，行政性垄断行为演变得更加隐蔽和复杂，还需要持续跟进，做好个案分析的同时，注意经验总结和类型提炼。

值得注意的是，目前，已经有一些针对违规的政府补贴和优惠政策进行反垄断执法的案例，对于部分国有企业和接受生产要素补贴的其他性质的企业造成了影响。对此，孙晋指出，我国作为新兴市场经济国家，目前针对部分国有企业以及其他性质的企业的政策扶持，往往都是基于宏观经济发展需要，此时不能简单地将这些政策认定为行政垄断行为。”

陈兵表示，长期以来的治理模式和经济发展的模式并不是短期内能够改变，“我们既希望政府快马加鞭，解决市场公平、自由竞争和排除限制竞争的问题，但改善区域和产业发展不平衡、政府行政能力的提升，都需要时间，所以改变的过程不会太快。”

“大家既不希望‘一管就死’，但也不愿意看到‘一放就乱’。总体来说，制约行政垄断，应客观中立地评价政府参与市场经济管理的行为。”陈兵表示。