侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密罪新司法解释

侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密罪新司法解释

来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）

一、侵犯商业秘密罪新司法解释的疑问及其运用

（一）采用不正当手段获取他人商业秘密

两高出台的新司法解释认定行为人以不正当手段获取商业秘密之后，对于尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用收费确定。新司法解释对于该种场合的解释，从法律依据、实务操作等方面来看，都有现实的合理性。一方面，该种情形的解释遵从了刑法条文的具体规定。刑法第二百一十九条对于侵犯商业秘密罪行为的界定中，第一种即是以不正当手段非法获取商业秘密。由此表明，只要行为人以不正当手段获取他人商业秘密造成权利人特定财产损失的，就可构成侵犯商业秘密罪。另一方面，如前所述，新司法解释之所以作出该种解释，其原因在于该种情形没有披露、使用商业秘密，行为人只是应当获得许可而未能获得许可，故应当根据合理的许可费用来确定损失数额。

尽管新司法解释所作出的上述解释内容有其法律依据与理由，但其是否完全科学合理有待商榷。质言之，行为人在该场合所实施的违法行为，仅仅在于非法获取了权利人的商业秘密而已，只要其不将商业秘密披露、使用或者允许他人使用，就不会对商业秘密权利人造成实质的、现实的权利侵害。或许有观点认为，该种场合所造成的现实危害即在于通过不正当手段非法获取了商业秘密本身。也即，商业秘密具有“秘密性”，行为人通过不正当手段获取商业秘密这种行为本身就侵害了商业秘密的“秘密性”，故存在商业秘密侵害，可构成侵犯商业秘密罪。但是该种见解的合理性有待商榷。行为人采用不正当手段获取他人的商业秘密后，就会存在披露、使用或者允许他人使用的可能性，因此就不能否定存在权利损害。但是，即便存在非法获取之后披露、使用或者允许他人使用的可能性，那也仅能说明该行为只存在侵害商业秘密权利人的危险性而已。质言之，危险性只能说明存在损害的可能性，但是该种可能性是否会产生损害的现实性，则需要根据实际发生的具体案情来判定。

在各种法律解释的方法中，体系解释被认为是最好的解释。同理，侵犯商业秘密罪中第一种侵害行为的刑事认定，也必须采用体系解释等方法力图得出科学合理的解释结论。值得注意的是，刑法第二百一十九条对侵犯商业秘密罪具体行为的规定，是以侵犯商业秘密罪的界定为前提的。也即，无论是对以不正当手段获取商业秘密行为方式的解析还是对违规披露、使用或者允许他人使用商业秘密行为的解读，都必须符合刑法第二百一十九条中侵犯商业秘密罪的构造，即“造成权利人重大财产损失”。也即，侵权行为仅在具有造成商业秘密权利人遭受重大财产损失可能性的前提下，方能构成侵犯商业秘密罪。倘若行为人所实施的行为仅仅是以不正当手段获取而已，除此之外并无其他披露、使用或者允许他人使用的行为，此种情形并没有对权利人造成任何实质性的财产损害。例如，甲对某可乐公司作为商业秘密的饮料配方异常好奇，某日趁去该公司进货的便利偷偷潜入生产车间使用微型相机拍摄了饮料公司产生的多个画面，知晓了该公司饮料配方。甲满足好奇心后，随即删除了所拍摄的全部图片。此类行为并没有造成实质性的权利侵害，不存在通过物质化的财产损失所体现的实质性权利侵害。既然如此，就不应当作为犯罪来处理。

或许有质疑意见认为，既然刑法第二百一十九条已明确规定，以不正当手段获取他人商业秘密的行为属于侵犯商业秘密罪的行为类型。若在单纯通过不正当手段获取他人商业秘密的场合以未造成实质的财产损害为由否定犯罪的成立，岂不公然否定刑法条文的规定。其实，否定单纯以不正当手段获取他人商业秘密成立侵犯商业秘密罪，并非否定以不正当手段获取他人商业秘密的行为可构成侵犯商业秘密罪。关键是，只有在造成权利人财产损失的场合，才具有构成侵犯商业秘密罪的可能性。只有采取不正当手段获取他人商业秘密之后，导致该商业秘密出现被泄露、被他人使用等情形，从而导致权利人遭受重大财产损失的，才能构成侵犯商业秘密罪。应当认为，司法解释针对以不正当手段获取他人商业秘密的情形，以该项商业秘密的合理许可使用收费确定权利人的财产损失数额，显属不当。

（二）直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭

司法解释认定“对权利人造成重大财产损失”的第二个标准与第三个标准将“破产、倒闭”以及“其他重大损失”作为造成重大损失的认定标准。但是对于该种标准的具体认定，就不能做简单的形式化处理，而应采用实质的类比等方式来作出具体的评价。

新司法解释中所指出的“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”，相对于2010年出台的司法解释而言，更为全面、具体。所谓全面是说，2010年的司法解释认为“致使商业秘密权利人破产的”即属于侵犯商业秘密罪追诉的标准之一。与此相对，2020年的司法解释则表述为，“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”。其在“破产”的基础上，又另外增加了“倒闭”。所谓具体，即是说，2010年的司法解释认为，只要行为人所实施的侵犯商业秘密行为与商业权利人破产之间具有一定的因果关系，即属于“给权利人造成重大损失”的范畴，应当以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。但是2020年最新的司法解释却认为，必须是“直接导致”商业秘密权利人破产、倒闭的，才属于侵犯商业秘密罪的追诉范畴。所谓“直接导致”，意在限定侵犯商业秘密的行为与受害人的破产、倒闭之间不仅需要有因果关系，而且需要有直接的因果关系。其实，2020年最新的司法解释之所以对该项作出此种限定，即在于司法实践中，商业秘密权利人破产的原因多种多样，有的是经营不善，有的则是货款无法追回，等等。在行为人实施侵犯商业秘密行为的情形之下，倘若商业秘密权利人出现破产状况，只要该种破产状况与侵犯商业秘密的行为之间有一定的关联，就依此判定其属于“给权利人造成重大损失”的状况，则无疑扩大了打击面。

不过，如何认定“直接导致”，是司法机关在侵犯商业秘密罪的适用中所需要认真对待的问题。

其实，“直接导致”不仅需要两者之间存在因果关系，而且是导致权利人破产的决定性原因。具体而言，如果既存在侵犯商业秘密的因素，也存在权利人经营不善等因素，就需要侵犯商业秘密系主要的、决定性的因素。倘若两者处于同等地位，就不能认为权利人破产系侵权行为人所直接导致。

首先，如果行为人所实施的侵犯商业秘密行为系权利人破产、倒闭的唯一原因，当然可以认定其系导致权利人破产、倒闭的直接原因。其次，若行为人所实施的侵犯商业秘密行为与其他因素共同导致了权利人破产、倒闭，则需要具体判定侵犯商业秘密行为在导致权利人破产、倒闭这一结果中的具体作用。只有在侵犯商业秘密行为系主要原因的场合，才能认定其属于导致权利人破产、倒闭的直接原因。由此可见，“直接导致”的判断，不能拘泥于形式化的理解，仅仅从时间性、联系的先后等方面来展开解读，而应着眼于侵权商业秘密行为对权利人破产、倒闭所具有的作用力大小。可见，“不能对构成要件进行形式的理解”。

（三）违法所得作为判定侵犯商业秘密罪成立的条件

司法解释将特殊情况下行为人的违法所得也作为商业秘密罪追诉的依据。新司法解释规定，行为人通过侵犯商业秘密所取得的违法所得，应根据因披露或者允许他人使用商业秘密获得的财产或者其他财产性利益作为标准。值得注意的是，刑法第二百一十九条的规定中，对成立侵犯商业秘密罪所限定的是“给权利人造成重大财产损失”。不过，司法解释在对“给权利人造成重大财产损失”作出具体解释的时候，将行为人通过实施侵犯他人商业秘密行为获取违法所得的情形也作为“给商业秘密权利人造成重大财产损失”的情形之一。如此就产生了疑问：既然刑法条文将犯罪成立的标准限定在商业秘密权利人的财产损失，司法解释却为何以侵权人的获利数额作为认定标准？虽然在不少场合权利人遭受的财产损失与行为人实施侵权后的获利数额基本等同，但是并非在所有的场合都是如此。例如某甲窃取权利人某乙的商业秘密，不仅自己使用，还故意泄露该商业秘密，致使某丙等多人使用该商业秘密。该种场合，商业秘密权利人某乙所遭受的财产损失无疑要大于行为人某甲的违法所得。

毋庸置疑，以违法所得作为判定商业秘密罪成立条件的情形，仅限于部分场合。那么，在哪些场合才能将行为人的违法所得作为判定犯罪成立的标准呢？其实，该问题必须紧密结合刑法第二百一十九条来解读。毕竟，刑法条文对侵犯商业秘密罪追诉标准设定的是“给权利人造成重大财产损失”。“解释任何一个构成要件中的语词时，一定是存在某种导向的……没有任何导向的解释，就只能是单纯的字面解释了。”有鉴于此，只有在违法行为人通过实施侵犯商业秘密行为所取得的违法所得等同于给权利人造成的财产损失程度之时，才能将行为人的违法所得作为认定财产损失的标准。

首先，既然以违法所得作为认定权利人财产损失的标准，那么必须是不存在权利人财产损失的其他准确计算方法。质言之，如果商业秘密权利人的财产损失可以准确计算，那就没有必要从侵权人的角度以其违法所得作为认定财产损失的标准。

其次，以侵权行为人的违法所得作为认定权利人财产损失的标准，必须是侵权人没有对商业秘密予以披露、允许他人使用或者使其他人得以实施侵权行为。质言之，侵权行为人仅以自身的侵权行为对权利人实施侵害，并且该侵权行为的侵权范围仅仅限于自身。一方面，侵权行为人仅仅自己实施侵权行为，不能与他人共同实施。倘若与他人共同实施侵权行为，则会导致侵权行为及危害结果涉及其他人，在此情形下以侵权行为人的违法所得作为认定权利人的财产损害显属不当。另一方面，侵权行为人没有对商业秘密予以披露、允许他人使用或者使其他人得以实施侵权行为。如若将该商业秘密予以披露、允许他人使用甚至是制造令他人得以实施侵权行为的机会，则该侵权行为及侵权结果都会波及其他人，因而在此情形下不能以侵权人违法所得作为判定权利人财产损失的标准。