不法侵害被制止后仍连续性反击，造成重大损害的，不属于正当防卫

【裁判要旨】

针对属于一般违法行为的轻微不法侵害，行为人可以实施防卫行为。对于不法侵害结束时间的认定，应当以不法侵害形成的危险是否排除作为客观标准。行为人出于报复或积极加害等心理，对不法侵害人进行连续不间断的反击，在侵害人已丧失侵害能力的情况下，仍升级反击行为的方式或强度，造成对方重大损害，则其行为缺乏防卫的正当性和适时性，属于事后防卫。行为人的反击行为在方式、强度和时间等方面缺乏合理性，使侵害行为与防卫结果严重失衡的，也违背了利益衡量原理，是对防卫权的滥用，不属于正当防卫。

【基本案情】

北京市人民检察院第二分院诉称：被告人周阿豪、陈浩天于2018年5月12日0时许，在北京市丰台区南顶路51号楼八方豪情KTV正门楼梯处，遇被害人李小平无故持木板殴打被告人周阿豪头面部，经鉴定被告人周阿豪所受损伤程度为轻微伤。后被告人周阿豪、陈浩天用拳脚及木板击打李小平头部、背部等部位，致李小平闭合性颅脑损伤死亡。被告人周阿豪、陈浩天于2018年5月12日被抓获归案。

公诉机关认为，被告人周阿豪、陈浩天故意伤害他人身体，致人死亡，应当以故意伤害罪追究被告人周阿豪、陈浩天的刑事责任，建议对二被告人判处有期徒刑三年至七年，剥夺政治权利一年至三年。

被告人周阿豪、陈浩天均当庭对公诉机关指控的事实予以认可，表示认罪。周阿豪辩称，被害人存在过错。周阿豪和陈浩天辩护人均对指控周阿豪、陈浩天构成故意伤害罪没有异议，但认为被害人酒后滋事，对周阿豪进行不法侵害，周阿豪与陈浩天具有防卫意图，且二人的行为具有防卫性质，属于防卫过当，建议法院对二被告人从轻或减轻处罚，并适用缓刑。

法院经审理查明：2018年5月12日0时许，在北京市丰台区南顶路51号楼八方豪情KTV正门楼梯处，被害人李小平酒后无故持木板击打被告人周阿豪头面部，被告人周阿豪、陈浩天遂与李小平扭打在一起，李小平摔倒在楼梯下方平台处。后被告人周阿豪、陈浩天继续用拳脚及木板击打李小平头面部、背部等部位，致李小平闭合性颅脑损伤死亡。经鉴定，被告人周阿豪身体所受损伤程度为轻微伤。案发后，被告人周阿豪、陈浩天在现场等待警察到来，并于案发当日被带回公安机关接受调查。

【裁判结果】

北京市第二中级人民法院于2019年5月22日作出北京市第二中级人民法院（2018）京02刑初117号刑事判决书，判决：一、被告人周阿豪犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人陈浩天犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。三、在案扣押的物品，由扣押机关依法处理。一审宣判后，被告人周阿豪、陈浩天均未上诉，公诉机关未提出抗诉。

【法院认为】

法院生效判决认为：防卫过当以正当防卫为前提，如果被告人不具备正当防卫的前提，也就不可能构成防卫过当。正当防卫的要义在于正义不必向非正义屈服，在公权力不能及时而有效地介入的特定时空范围内，面对不法侵害，防卫行为在法律上和道义上都具有正当性。防卫行为的正当性在于其针对不法侵害，是“以正对不正”，而非一般意义上的“以暴制暴”。针对轻微的不法侵害，行为人固然可以实施防卫行为，但如果行为人出于积极加害的意思，毫无节制地对侵害人实施反击，造成对方重大损害，那么其行为则缺乏防卫的正当性，是对防卫权的滥用，不应属于防卫行为。具体到本案中，在客观上，周阿豪、陈浩天虽针对李小平实施的不法侵害行为进行反击，但在李小平已明显失去侵害能力的情况下仍然积极实施暴力程度较高的加害行为，属于事后防卫，其行为不具有防卫性质；在主观上，周阿豪、陈浩天在对李小平实施殴打行为时，并没有根据不法侵害行为的程度、强度恰当地决定防卫行为的方式和强度，其行为目的已明显超出制止不法侵害的范畴，二人亦不具有防卫意图。因此，周阿豪、陈浩天的行为不符合正当防卫的一般条件，不构成防卫过当。辩护人所提周阿豪、陈浩天构成防卫过当的辩护意见不能成立，法院不予采纳。被害人李小平酒后滋事，无故持木板对周阿豪实施不法侵害行为，引起周阿豪与陈浩天对其进行殴打，可认定被害人在本案中存在过错。

被告人周阿豪、陈浩天共同故意伤害他人身体，并致人死亡，二被告人的行为已构成故意伤害罪，均依法应予惩处。鉴于被告人周阿豪、陈浩天系自首，自愿认罪认罚并签署具结书，积极赔偿被害人亲属损失并取得谅解，被害人存在过错等情节，依法对二人减轻处罚。

案例评析

周阿豪对李小平不法侵害进行连续反击，致李当场死亡。周阿豪的连续性防卫行为具有正当防卫的前提，该行为是否构成正当防卫，存在不同意见。一种意见认为，周阿豪在李小平已明显失去反抗能力情况下，仍然使用木板重击李小平头部致李的当场死亡，其行为属于事后防卫，不构成正当防卫。另一种意见认为，周阿豪的连续反击行为构成正当防卫，理由是：周阿豪对不法侵害的反击具有连续性，不能将整体的防卫行为分阶段考虑，割裂式理解为事后防卫。[1]另外，即使不法侵害已经结束，但不法侵害结束后的防卫行为与结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为时，亦不应认定为防卫不适时。本文认为第一种意见是正确的，周阿豪的行为属于事后防卫，不构成正当防卫。下面从起因、时间和结果三个方面，对连续性防卫行为成立正当防卫的条件进行分析。

一、连续性防卫行为成立正当防卫的起因条件

正当防卫是为制止正在进行的不法侵害、保护合法权益而采取的防卫行为，现实存在的不法侵害是正当防卫成立的起因条件。犯罪行为和未达到犯罪程度的一般违法行为都可以属于不法侵害，成为正当防卫的起因条件。因为犯罪行为与一般违法行为都是对法律所保护法益的侵犯，在紧急情况下，公民难以区分不法侵害是犯罪行为还是其他一般违法行为，将不法侵害限于犯罪行为，不利于公民进行正当防卫。不法侵害的严重程度不影响防卫行为的必要性，针对一般违法行为——非法侵入住宅行为、非法拘禁行为和一般性挑衅行为等不法侵害，都可以进行正当防卫。同时，对不法侵害实施连续性防卫行为，不能以防卫结果来判定防卫起因是否适当，即便防卫行为造成重大损害结果，也不能因此否定防卫行为起因条件的正当性。

本案中，不法侵害人李小平酒后滋事，持木板无故击打周阿豪面部，致周轻微伤。李小平的行为虽然仅属于一般违法行为，尚未达到构成犯罪的严重程度，周阿豪若不还手或选择避让固然不会导致冲突升级，但该行为已切实侵害到周的人身权益，并形成对其人身安全造成威胁的现实危险，属于现实存在的不法侵害。正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下私力救济的权利，受侵害者在面临不法侵害时没有退避义务，不能强求受侵害者忍受不法侵害及其带来的风险。因此，周阿豪在面临不法侵害时无需退避，可以针对正在进行的不法侵害实施防卫行为。同时，周阿豪针对轻微不法侵害实施的连续性防卫行为，造成不法侵害人死亡的重大损害结果，但其防卫行为符合正当防卫的起因条件，具有正当性，其是否成立正当防卫，还需要通过其他条件进行判断。

对于陈浩天对李小平实施的殴打行为，虽然陈浩天可以对他人正在遭受的不法侵害实行正当防卫，但在本案中周阿豪从出手反击开始，到最终离开，相对于李小平而言始终占有优势，陈浩天为帮助周阿豪，上前殴打处于弱势的李小平，属于对他人积极伤害的行为，缺乏制止不法侵害的防卫目的，因此不属于正当防卫。

二、连续性防卫行为成立正当防卫的时间条件

（一）正当防卫的适时性

不法侵害之正在进行是正当防卫的时间条件。只有在不法侵害具有现实危险性的情况下，才能实行正当防卫。违反时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为两种形式：一是事前防卫，是指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为；二是事后防卫，是指在不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫行为。正当防卫严格地受着时间的限制，事前防卫和事后防卫都不符合正当防卫的时间条件，属于防卫不适时，不构成正当防卫。正确认定不法侵害的着手和终止，对于判断正当防卫是否适时具有重大意义。

（二）事后防卫的两种情形

根据是否具有正当防卫前提，可以将事后防卫分为两种情形：第一种是没有正当防卫前提的事后防卫，也是典型的事后防卫。其特点是事前存在不法侵害，但在不法侵害正在进行时，行为人没有对不法侵害实行正当防卫，而是在不法侵害终止以后，才对不法侵害实行所谓的正当防卫。这是一种出于行为人的报复心理的事后补偿行为，不构成正当防卫。第二种是具有正当防卫前提的事后防卫，即行为人在实行正当防卫的过程中，不法侵害人已经丧失了侵害能力或者中止了不法侵害，或者已经被制服，但防卫人仍不罢手，继续加害于不法侵害人。在这种情况下，正当防卫和事后防卫并存与同一个案件，是否认定正当防卫则比较复杂。本案中被告人周阿豪的行为是具有正当防卫前提的连续性防卫行为，属于事后防卫的第二种情形。其行为的防卫性质应当根据损害后果形成时间、严重程度等因素进行判断，即防卫行为造成的损害后果形成于不法侵害终止前还是不法侵害终止以后，防卫后果与维护的利益之间是否极度失衡。

（三）连续性防卫行为的防卫适时性

对于具有正当防卫前提的连续性防卫行为，如果防卫行为造成的损害后果形成于不法侵害终止前，那么防卫行为具有适时性，在损害后果没有超出必要限度造成重大损害的情况下，可以成立正当防卫。如果防卫行为造成的损害后果形成于不法侵害终止后，整体的防卫行为是否构成正当防卫应当结合损害后果的严重程度进行考虑。因此，确定不法侵害何时终止，对判断整体防卫行为的性质非常重要。

不法侵害的终止是正当防卫权利消失的时间。在不法侵害终止以后，对不法侵害人造成损害的属于事后防卫。对于不法侵害终止的认定，应以不法侵害形成的危险是否排除作为客观标准，主要有以下三种情况：一是不法行为已经结束，即在实行防卫行为之前存在不法侵害，但当防卫行为开始实施时，已经不存在不法侵害；二是不法侵害行为确已自动中止，即在防卫行为实施之前，不法侵害人已自动停止侵害行为；三是不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。在前两种情况中，行为人都没有正当防卫的前提，属于典型的事后防卫，均不属于本案的情形。

本案的特殊之处在于，周阿豪受到不法侵害，具有正当防卫前提，其对侵害人李小平实施连续反击，致李被木板打伤后脑当场死亡。在此过程中，不法侵害何时终止，需要判断何时不法侵害已经被制止，或者不法侵害人已经丧失侵害能力。周阿豪的反击行为虽然具有连续性，但其行为性质并不具有整体性，其行为性质在击打过程中发生了本质变化。结合案件事实，可以根据李小平是否已经丧失侵害能力将周阿豪的连续反击行为分为两个阶段，第一阶段，周阿豪被李小平无故用木板击打面部后，立即对李实施反击将李打倒在平台上。该阶段周阿豪针对正在进行的不法侵害实施了即时反击行为，其行为属于正当防卫。第二阶段，周阿豪与陈浩天将倒在平台上的李小平压在身下，对李头部拳打脚踢。周阿豪边打边骂“你他妈打谁呢”，随后抢下李小平手中的木板，抡起木板先后重击李后脑，致李闭合性颅脑损伤当场死亡。在此阶段，周阿豪的反击已占据绝对优势，李小平被周按倒在地猛烈击打头部，已经丧失侵害能力，不法侵害已经终止。周阿豪出于泄愤的心理，在不法侵害者已丧失侵害能力的情况下，仍未停止反击，并用木板击打李小平头部，造成李当场死亡。

（四）连续性防卫行为与一体化防卫行为

防卫人出于一个行为意志发动的防卫行为，在不法侵害已经终止后继续实施防卫行为，只要在客观上与不法侵害终止前的行为具有连续性，就可以评价为一体化防卫行为。因为对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下是一件相当困难的事情，基于对不法侵害行为的愤怒等原因，在不法侵害结束后的短暂时间内持续实施防卫行为，可谓人之常情，法律不能对防卫人提出苛刻的要求。因此，连续性防卫行为大多具有一体化防卫的特征，其是否构成正当防卫，可以根据防卫行为的方式、防卫人的意思等方面进行判断。虽然对于防卫人而言，在很多情况下难以准确判断不法侵害是否已经结束，不能苛求防卫人在不法侵害终止后的短暂时间内立即停止实施防卫行为，但是对于防卫人此时采取何种防卫方式仍然需要限制。如果防卫人的连续性防卫行为在不法侵害终止后，未发生本质性变化，暴力程度没有明显升级，那么连续性防卫行为应当评价为具有正当防卫性质的一体化防卫行为。

本案中，如果周阿豪的连续性防卫行为始终没有升级，没有采取持械猛击对方头部这种致命的暴力行为；或其第一时间即抢下木板击打对方头部，之后又出于愤怒对不法侵害人继续施以拳脚，那么即使周阿豪在对方已明显丧失侵害能力的情况下没有停止反击行为，仍可以认定为具有正当防卫前提的一体化防卫行为。然而，周阿豪的反击行为明显升级，在李小平已失去侵害能力情况下，仍持械重击李后脑，并造成李当场死亡的结果，其后续升级的反击行为与之前的防卫行为发生了本质的变化，是对对方人身的积极加害，不属于具有正当防卫性质的一体化防卫行为，不成立正当防卫或防卫过当。

三、连续性防卫行为成立正当防卫的结果条件

（一）利益衡量原理在正当防卫中的运用

法律为防止滥用权利设定了一些基本原则，在正当防卫中，防卫权的行使需要遵循利益衡量原理，否则可能会影响到防卫的适当性和必要性。正当防卫中的利益衡量原理，要求对于轻微不法侵害，只能选择缓和的防卫形式，不得实施强度过高的防卫行为，使防卫结果与维护的利益之间极度失衡。即使有必要对轻微的不法侵害进行防卫，但根据利益衡量原理，造成重大损害后果的行为仍然不能认定为正当防卫。如果允许为了较小价值的法益进行的防卫或者针对轻微的侵害进行的防卫，给侵害人造成显著损害，违反法秩序的宗旨，使防卫行为缺乏必要性和适当性。但如果针对轻微不法侵害实施连续性防卫行为，防卫结果与维护的利益之间没有明显失衡，未造成重大损害结果的，并不违反利益衡量原理，可以成立正当防卫。这里的重大损害结果，是相比较不法侵害而言。为了损害结果与维护的利益之间不至于极度失衡，不法侵害越轻微，构成正当防卫所能承受损害后果的程度和范围越小。

本案中，李小平的酒后滋事行为具有随意性，针对的对象具有不特定性，其实施的不法侵害行为相对轻微。从利益衡量角度分析，如果周阿豪针对该轻微不法侵害实施的连续性防卫行为，仅造成对方轻伤，没有造成重大损害结果的，其行为构成正当防卫。然而，周阿豪的反击行为造成了李小平当场死亡的重大损害结果，使防卫结果与维护的利益之间极度失衡，不符合利益衡量原理，属于滥用防卫权，不构成正当防卫或防卫过当。

（二）防卫结果影响防卫性质的认定

在不法侵害与防卫结果不成比例的场合，利益衡量发挥着重要作用，但其仍然不能成为判断该行为是否构成正当防卫的决定性因素。我们需要在对行为必要性和适时性作出判断的基础上，进一步衡量是否存在重大利益失衡的情况，进而决定该行为是否构成正当防卫。针对轻微不法侵害实施连续性防卫行为，造成重大损害后果的，应根据重大损害后果形成的时间判断行为的防卫性质。如果重大损害后果形成于不法侵害终止之前，行为具有防卫性质，可以认定为防卫过当。如果重大损害后果形成于不法侵害终止之后，属于防卫不适时，不构成正当防卫或防卫过当。

在司法实践中，不能简单适用利益衡量原理，以防卫结果为判断核心，而弱化对防卫必要性的考察。防卫行为的必要性判断与防卫结果并无必然联系，而应结合防卫是否具有时间条件等就防卫行为本身进行评价。本案的裁判逻辑并非仅由周阿豪的反击行为造成李小平死亡的结果，侵害行为与防卫结果严重失衡，而直接否定周阿豪的行为具有防卫性质，而是因为周阿豪遭受不法侵害后，其反击的方式、强度和重大损害形成的时间均缺乏合理性，导致侵害行为与防卫结果严重失衡，因此认定其行为不具有防卫性质。

综上，正当防卫的要义在于正义不必向非正义屈服，在公权力不能及时有效地介入的特定时空范围内，有效地保护合法权益，是“以正对不正”，而非单纯的“以暴制暴”。针对轻微的不法侵害，行为人固然可以实施防卫行为，但如果行为人出于报复或积极加害等心理，在侵害人已丧失侵害能力的情况下，仍未停止对侵害人的反击，且因升级反击行为的方式和强度，造成对方重大损害的，不属于正当防卫。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

编辑白宇丛卓义