德国马普创新与竞争研究所《数据所有权与数据访问立场声明》

袁波韩伟译

原文载于《竞争政策研究》2021年第4期

一、引言

1. 数字化正在日益深刻影响经济发展。诸如“工业 4.0”、“物联网”等流行语代表着数据驱动型经济的发展。基于数据的商业模式并不仅仅只代表某一个行业。相反，数据驱动的业务几乎渗透到今天的所有经济生活领域。

2. 欧委会已宣布“欧盟数字化单一市场战略”作为十大优先项目之一。该战略声明的三大支柱之一是实现“最大化数字经济增长潜力”这一目标。这将通过计划于 2016 年 11 月发布的《欧洲数据自由流动倡议》（European Free Flow of Data Initiative）实现。在此背景下，欧委会宣称在某些情况下，它还将解决数据的所有权、互操作性、可用性以及访问等新兴问题。但是，欧委会未对“数据”一词作出明确界定。

3. 基于政治、经济与学术领域围绕数字数据相关的排他权、访问权争议，本声明介绍了马普创新与竞争研究所的看法。本声明涉及个人数据和非个人数据，相对而言更聚焦于后者。

二、无需创设数据专有权

4. 马普创新与竞争研究所认为，目前既没有理由也没有必要创设数据专有权（exclusive rights）。

5. 没有哪一项法律原则要求，数据权利必须从一开始就分配给特定的法律主体。有关个人数据保护的法律并没有将对数据使用的控制（最终出于经济动机）或者下游数据市场中数据使用的控制合法化。不应当将数据专有权分配给通过传感器生成数据的设备（比如机器或者包括汽车、加热器在内的日常器具）的所有者。

6. 依据目前我们所掌握的知识，承认数据的专有权也没有经济上的合理性。相反，这将带来干扰经营自由和竞争自由的风险，以及阻碍其他依赖数据的市场参与者进行经营活动的风险，并对下游数据市场的发展产生负面影响。一个重大关切是，强化既有的数据力量以及通过数据创造出新的市场力量，这将催生出反竞争性的市场进入壁垒。较之很可能产生“信息垄断”，公共领域信息自由这一原则应居于优先地位。从数字经济的动态发展来看，没有发现抑或预见到普遍的市场失灵。故此，对数据的收集或创建进行立法并没有必要：无论如何都会产生数据，且通常作为副产品。

7. 今天，即使没有实际的专有权，数据也已经成为日常交易的客体。所涉公司通常使用技术手段来保护它们认为值得保护的在其业务经营过程中产生的数据不被第三方获取。实践中，这种事实上的排他性足以在合同基础上授予数据访问权。它为各方提供了有效的保护，并为市场参与者提供了可行的行动方案。特别是，每家公司都可以保留对“其”数据的控制权，并决定谁有权访问这些数据。例如，为了确保履行合同义务，可以约定在未经授权的情况下对数据的泄露附加违约金条款。这样一来，新的市场就可以在没有法定专有权的情况下发展（与体育赛事转播权市场类似）。从经济的角度来看，通过将数据中的权利法定分配给个人来干扰这一完善和有效的系统，并不能保证可以改善市场条件。相反，这将带来扰乱已经运转良好的市场的风险。

8. 除了经济上的争论外，数据专有权的创建还会导致一些实际的操作性问题，这些问题在短期内很难得到充分解决。首先，必须确定保护的内容和范围，由此引申出诸如怎样界定“数据”概念等复杂的问题。此外，立法机关必须界定权利主体的基本权利和具体权利。这将是一个相当大的挑战，特别是当不同的利益相关者均可能有资格成为潜在的权益主体时。在数据驱动的经济中，由于价值链的互联与协作，创建一种新的数据权利很可能引起法律上的不确定性。最后，很难平衡受这种权利影响的所有各方的利益，并划定保护范围。

三、不需要调整对数据库的特殊权利保护

9. 由于在个人数据中分配专有权既无必要，也无正当理由，因此根据 1996 年 3 月 11 日颁布的《关于数据库法律保护的第 96/9 / EC 号指令》（以下简称“数据库指令”）第 7 条主张的数据库特殊保护，不应被扩大抑或重新解释。

10. 仅从概念上讲，数据库的特殊保护不适用于个人数据的保护。这取决于数据库创建者在获取、验证或者展示数据库内容方面所作的投资。在解释“数据库指令”时，欧盟法院强调提供激励的目标是基于已经存在的信息创建数据库，而非创建新元素然后基于此搭建一个数据库（存在判例法，首次出现在欧盟法院关于 Case C-203/02, BHB Horseracing [2004] ECR I-10415 案判决的第 31 段）。因此，针对获取数据库内容所进行投资给予的保护，并不涵盖数据库创建者为创建单独要素所进行的投资。

11. 在执行“数据库指令”的过程中，不应保护个别数据库内容是一项共识。相反，对数据库本身的保护应不受个别数据库内容的知识产权状况的影响（该指令第 3 条第（2）款）。然而，有理由为此感到担忧，即对数据库要素提供事实上的保护（特别是对单一来源资料的保护），实际上相当于以专有权的形式来保护数据库内容。为避免这一风险，立法机关规定了一项内容提取的门槛（第 7 条第（1）款），一项欧委会的报告义务（第 16 条第（3）款）以及适用一般性竞争规则的提示（指令前言部分第 47 条）。

四、对算法无需特殊保护

12. 马普创新与竞争研究所认为，不需要给予在数据处理过程中使用到的算法任何特别的法律保护（例如，在大数据分析环境下）。

13. 数字经济面临的技术挑战，很大程度上与开发适当的工具去处理收集到的原始数据有关，特别是开发用于过滤和分析数据的工具。作为这些数据处理程序基础的算法，并没有受到特别的保护。

14. 相反，用于处理数据的具体计算机程序，已经受到执行关于计算机程序法律保护的 2009/24/EC 号指令的成员国版权法的保护。然而，这种保护覆盖的既不是特定计算机程序的功能（欧盟法院关于 SAS Institute Inc., Case C-406/10, ECLI:EU:C:2012:259 案判决的第39-41 段），也不是底层通用算法（其可被理解为逐步解决问题的一套规则，依赖于其表达式或者表示法，比如对分析数据或者过滤数据需要经历的步骤以及数据应用标准的描述）。这一点已经在该指令的前言部分第 11 段得到了印证，即对计算机程序的版权保护不应扩展到“构成程序任何要素基础的思想和原则”。

15. 这样的计算机程序也不受专利法保护（《欧洲专利公约》（EPC）第 52 条第（2）款第（c）项、第 52 条第（3）款）。该等程序的基本任务，即通过算法处理数据，在本质上被认为是非技术性的。

16. 同样地，应当拒绝对计算机程序的功能、抽象问题和潜在通用算法的全面保护。实际上，这种保护将延伸到一般想法和商业模式。这种类型的保护将把授予专有权的要求降低到与知识产权的基本概念相抵触的程度，因为抽象方法、思想和概念本应保持自由。

17. 此外，保护算法将带来一种暗藏着两方面消极影响的危险：首先，保护抽象的客体，将导致不必要、不合理（算法例子中）的竞争限制，根据目前掌握的知识，这在经济上也不具有合理性。特别是，由此产生的思想垄断，将阻碍技术进步与产业发展（欧盟法院关于 SAS Institute Inc., Case C-406/10, ECLI:EU:C:2012:259 案判决的第 40 段）。其次，很难预测哪些市场和行业会受此影响。这使得寻找合适的监管方法显得不切实际。

五、侵权行为作为监管的参考点？

18. 现行法律框架已经禁止与数据驱动型经济相关的特定形式的侵权行为。例如，这些规则被称为“公平交易监管”抑或“反不正当竞争监管”。在没有创建专有的普遍权利的情况下，其禁止市场参与者的某些行为，并通过侵权责任、行政管理或者刑事制裁来惩罚违规行为。

19. 这种监管方法为数据驱动的经济体提供了许多优势。特别是，其应用的灵活性使得有可能跟上快速的经济变化。此外，它避免在诸如数据这样的特定事物上创设专有权，使得对于数据的访问，原则上是开放的。而且，一旦监管功能失调，以防范侵权行为为己任并深受法律实践影响的规则，更容易调整。

20. 然而，基于防范侵权行为的监管仍可能构成对竞争过程的干预。因此，它的采用需要正当理由，以及一套详尽的监管和经济分析框架。起点应该是对欧盟及其成员国层面的现有法规的盘点和评估。

21. 为此，应审查 2016 年 6 月 8 日新发布的关于保护商业秘密的 2016/943/EU 号指令的适用范围。当技术措施使数据具有事实上的排他性时，商业秘密的保护对企业具有较强的现实意义。该指令规定了“防止非法获取、使用和披露商业秘密的措施”（第 1 条第（1）款）；因此，具有事实上的排他性的数据是否落入它的保护范围，是一个决定性的问题。鉴于这些不确定性以及考虑到各成员国立法机构对该指令的立法转换，欧委会尽快对这些问题表明立场是极为重要的。

22. 该指令第 2 条第（1）款将商业秘密定义为满足如下要求的信息：第一，作为一个整体或其组成部分的精确配置与重构，它具有秘密性，在处理此类信息的领域里通常不为人所知或者不容易获取；第二，因为它具有秘密性，所以具有商业价值；第三，它一直被其合法控制人通过合理的步骤在各种情况下加以保密。

23. 个人数据很难被认定为商业秘密，尤其是考虑到“保密”和“商业价值”这两个要求。收集或者获取的数据通常是公开的。例如，如果路过的汽车自动探测到坑洞，那么每个人都有同样的机会知道坑洞在哪里；生成的数据从一开始就不是绝对的“秘密”。这也提出了关于这些数据的商业价值的问题。尽管不可能对一段数据保密，但如果生成该数据的成本很高，其中承载的信息仍然具有一定的价值。

24. 总的来说，我们还应该考虑到，该指令并不是专门针对数据驱动型经济的监管法规。尽管指令的前言部分提到了“商业数据，比如客户和供应商的信息”，但就该指令的目的而言，对这类表述的宽泛解释是否就能将所有数据归类为商业秘密，这是值得怀疑的。

25. 另外，监管可以不关注单个数据，而是关注数据集。要满足该指令关于“秘密”的定义，商业秘密不一定要从无到有。自由获取的信息也可以构成商业机密的一部分。例如，一些关于客户的信息可能是公开的；然而，作为一个整体，聚集后的客户数据很可能符合商业秘密的要求。该指令第 2 条第（1）款明确规定，信息必须是保密的，“从某种意义上说，作为一个整体或其组成部分的精确配置和重构，它并非众所周知”。

26. 若把这一点与数据背景联系起来，我们可以得出这样的结论：即使个人数据可能不会构成商业秘密，数据或者信息的集合（这本身不是可以公开获取的）也可能构成商业秘密。同样的推断也适用于商业价值的要求：即便可以公开获取的数据本身或许不具有商业价值，但它们组合在一起可以获得一定的价值，赋予数据拥有者一定的竞争优势。

27. 尽管该指令并非专门针对数据驱动型经济的监管，但立法机关肯定希望法律保护具有一定灵活性，以确保该指令仍能适应技术和经济的发展。根据该指令前言部分第 14 段，“重要的是对商业秘密确立一种同质的定义，同时不影响要保护的内容不被盗用”。

28. 如果关于商业秘密保护的指令不适用，则值得考虑是否应当采取防范侵权行为的具体保护措施，以此防止第三方干涉市场参与者的保密领域。只有在经营活动中具有一定的自主权，经营者才能保持竞争力。尽管一些成员国已经为防范第三方干涉企业的保密领域提供了保护措施，但如果没有其他方法在内部市场实现法律的协调，那么根据欧盟法律制定一套具体的法律制度或许是值得提倡的。这种保护措施的设计应避免对潜在投资者造成不利影响。特别是，对经营者保密领域的法律保护既不应导致数据具有专有权，也不应妨碍对数据的合法访问。

六、需要确保数据的访问

（一）数据访问的重要性

29. 在数字经济领域，更重要的可能是这种情况：特定市场参与者（例如初创企业、供应商等）无法访问研发新的或者改进旧的产品或者服务所需的数据时，它们不具有自行生产或者收集这类数据的可能性。与此同时，生产或者收集这类数据的公司，通常没有动力授权（潜在的）竞争对手访问它们的数据。

30. 从经济角度看，当不干预会使得竞争性市场受到阻滞，或者妨碍一个新市场的形成时，就有必要针对数据访问问题进行监管。特别是，在一定条件下，强制性数据访问监管可以抵消市场势力的累积。

31. 然而，原则上来看，竞争法并非是能够系统解决数据访问问题的适当工具（参阅下文）。如果数据访问问题累积引发竞争和创新相关问题，则排除竞争法解决数据访问问题是不负责任的。若有必要针对数据访问问题进行监管，则这一监管措施的执行将进一步引发数据互操作性以及标准化相关问题（参阅下文）。

（二）竞争法的不足

32. 作为滥用市场支配地位（《欧盟运行条约》第 102 条）的一种救济措施，只有在例外情况下，才有可能根据竞争法获得对数据的访问权限。首先应该考虑到，竞争法是由应对性事后监管工具强制执行的；其严格的（尚待澄清的）干预标准，无法为数据访问问题提供一套系统、且能提前建立法律确定性的解决方案。

33. 除了以歧视性条款或者排他性交易的方式允许数据访问从而消除市场竞争的情形外，根据竞争法，授予数据访问权需要满足《欧盟运行条约》第 102 条要求的苛刻条件。甚至很难证明市场支配地位是在数据失控的情况下产生的。而且，当访问关注的不是单个数据，而是用于数据挖掘目的的大型数据集时，怎样界定涉及数据的相关市场，以及不同数据集在什么情况下可以被认为具有可替代性都是不清楚的。此外，还很难证明拒绝数据访问构成滥用市场支配地位。

34. 在 Magill 案（Cases C-241/91、C-242/91 [1995] ECR I-743）、IMS Health 案（Case C-418/01 [2004] ECR I-5039）和 Microsoft 案（Case T-201/04 [2007] ECR II-3601）中，欧盟法院提出了基于个案情形的特定违法标准：访问请求者需要证明数据或者信息对一种新产品或者新服务的产生是必需的，且没有其他方法来创建抑或获取它。而且，欧盟法院认为，拒绝访问很可能存在正当理由。然而，所涉具体要求的标准和范围，仍然是不确定的。此外，应当指出，这些判决是在假定对标的物提供知识产权保护的情况下作出的；在涉及不受知识产权保护的原始数据的情况下，前述规定是否以及如何适用还有待澄清。在这方面，人们可以假定，在一个动态的、数据驱动的经济环境下，只有在例外情况下，才能基于竞争法附加数据访问义务。

35. 事实上，数字经济中商业模式的多样性与动态发展，与竞争法要求的个案评估，形成了鲜明的对比。数据驱动型经济的快速发展，使得竞争法的适用性面临更多挑战。

36. 数据可以成为市场力量的来源，特别是当（潜在的）市场参与者缺乏自行收集数据或者以其他方式获得数据的能力时。不过，这种市场力量并不必然导致滥用市场支配地位。此外，由于技术密集型市场的快速发展和活力，市场力量的拥有很容易受到挑战。迄今为止，欧委会一直不愿意通过竞争法干预相关市场，Microsoft/Skype 和 Facebook /Whatsapp 两起合并案便证明了这一点。

37. 此外，在相关判例法（Magill、IMS Health、Microsoft）中，要求允许访问的都是特定、明确可识别及描述的信息或数据。在涉及“大数据”的情况下，访问涉及的数据量要大得多，内容未知抑或未指定。在授予访问权时，根据这些数据开发的产品或服务可能无法立即确定。因此，在这种情况下，目前还不可能准确地评估拒绝授予访问权限对市场竞争的动态影响。当实时数据由先进的技术手段（如应用程序编程接口（API））提供时，上述情况更加突显。迄今为止，竞争法尚未处理此类案件。

38. 不仅诉讼持续时间使得竞争法不适合作为维护数据访问相关利益的工具（Magill 案诉讼持续了 10 年；微软案诉讼超过了 14 年），而且根据竞争法获得访问权限还会带来后续问题。特别是在结案时，所附加的承诺和条件可能会干预市场的动态发展。此外，救济措施的实施还需要相应的监督。

（三）针对数据访问的特殊监管原则与方式

39. 首先，对原始数据访问的特殊监管，可能旨在通过保护竞争的正常运行，从而防止潜在的市场失灵，促进创新。一个相关的例子是欧盟《一般数据保护条例》（2016/679）第 20 条关于数据可迁移性的规定。对数据访问问题的监管需求，可能存在于特定行业或者环境中。另一方面，出于公共利益的考虑，针对数据访问的监管又可能是合理的。无论如何，非常有必要对能够实现有效监管的数据访问制度的总体框架、正当理由和监管理念做进一步研究。

40. 此外，还需要对访问信息的方式加以说明，尤其是被访问数据的格式。数据的价值很可能通过数据格式的互操作性以及标准化得到提升。这方面，由相关行业参与者实施自我监管是一种可能。欧委会应当通过建立适当的监管框架，鼓励这种自我监管。在这方面，欧盟《横向合作协定指南》确定的评估标准制定协议的竞争法原则，可作为一个参照点。

注：2016 年 8 月，德国马普创新与竞争研究所发布针对数据所有权与数据访问问题的立场声明（Data Ownership and Access to Data ：Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition of 16 August 2016 on the Current European Debate），该声明主要撰稿人包括 Josef Drexl, Reto M. Hilty, Luc Desaunettes, Franziska Greiner,Daria Kim, Heiko Richter, Gintare Surblyte 以及 Klaus Wiedemann。本文是对该声明的翻译。

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