侯猛：只讲科学性，不讲规范性？—立法的社会科学研究评述及追问

• 法教义学与社科法学的对话（上）

法教义学、社科法学，两者皆是构成中国法律研究的重要学术传统之一。前者在尊重现有法体系和法秩序的前提下，侧重研究法律规范的效力和适用;后者则关注法律与社会的关系，侧重研究法律规范的运行过程和社会影响。

“社科法学与法教义学的对话”研讨会曾于2014年在中南财经政法大学召开，在法学界引起了广泛关注和争论，影响至今。现在回头再看，那次研讨会的最大意义并不在于达成了多少共识，而是通过“我看人看我”（费孝通语）的比较，双方开始了方法论的自我反思。

七年过去，两个学术传统在研究力量、研究议题和研究方法上都发生了较大变化。为此，我刊组织了“法教义学与社科法学的对话”专题，邀请多位学者从不同背景和视角撰文，重新审视彼此。限于版面,本期刊登陈兴良、苏永钦、张翔、侯猛四位老师的文章,下期刊登贺欣、陈柏峰、车浩和许德风四位老师的文章。我们期待通过组织这次专题，能够推动法教义学与社科法学更多的融合与合作，推动法学研究的繁荣与发展。

侯猛

中国人民大学法学院教授

与以概念分析为主的立法学研究不同，立法的社会科学研究强调从法律规则（规范）出发进行经验研究，对法律的形成和法律的影响做因果关系的科学说明。立法的社会科学研究虽然不同于立法的规范性研究，但并不否定或回避立法的规范性问题的讨论。规范性问题构成立法的经验研究特别是法律的形成的经验研究的组成部分。甚至可以说，规范性就融入在立法过程的经验之中。而制度—组织视角的引入，不仅能深化立法的经验研究，也可以给出立法中科学性与规范性的关系解释的另一种可能。

目次

一、立法研究的现状概述

二、立法的经验研究：从规范出发

三、立法的社会科学：规范性的追问

四、制度—组织视角的引入

本文来源为《中国法律评论》2021年第4期思想栏目（第108-120页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文系中国人民大学年度面上项目（2020030071）阶段性成果，感谢陈景辉、高山、卫洪光、张翔在写作过程中提出意见和建议，但文责自负。

最近十多年以来，法教义学与社科法学的研究都有了较快发展。以2014年5月31日—6月1日在中南财经政法大学举办“社科法学与法教义学的对话”研讨会为标志，这两种法学研究范式之间展开了更多的讨论甚至争论。对话初期，双方更多是研究立场的表达，之后逐渐聚焦于司法领域。社科法学研究司法并非只有外在视角，也能够进入裁判过程对事实问题包括预期后果进行内在视角的分析，从而与法教义学侧重对法律问题进行内在视角的分析形成互补。

法教义学主要是以司法为导向，其功能在于“为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证机制”。但它在多大程度上能够用来分析立法？张翔在他的文章中给出了教义分析的一种可能。而我则尝试对立法研究进行社会科学意义上的梳理，归纳进行经验研究的一种可能。也因此，本文并非围绕特定问题来写作，而更接近于是学术评述。

立法的社会科学研究终结之时，往往是政策制定之始，总是不断追问要不要立法，以及如何立法的问题。但是，社会科学的结论并不必然导致立法的规范性主张。

这也就引出科学性（scientificity）与规范性（normativity）的关系问题。科学性与规范性是事实陈述与价值判断的另一种表述。但休谟以来的事实与价值二分法即“不能从是推出应然”的论断在哲学上已经受到批判，因为描述和评价是缠绕在一起并且相互依赖的。经典的实证主义者认为，价值和规范性渗透在所有经验中。因此，本文也不打算在二分法的框架下进行讨论。

本文讲的科学性也不是分析法学意义上的法律科学，而是注重因果关系的经验的社会科学；不是描述法律规范本身的内在构成，而是描述法律规范的形成和影响。与法律有关的规范性至少有两种含义：一是规范性即合法性，这种合法性来自于宪法，从而排除了法体系以外的价值评价。二是遵循带有自然法属性的基本原则，例如，民主、平等、人权、自由作为评价标准和正当性理由。规范性的这两种含义都是强调给出逻辑证成的理由，从而区别于科学性是给出因果关系理由。

立法中所讨论的规范性问题，围绕立法的正当性或合法性、价值标准来展开，是要给出为什么要这样立法的理由。由此，求好（right）的规范性与求真（truth）的科学性就存在着紧张关系。这也可以说是对立法的社会科学研究意义的终极提问。虽然回答这一终极提问不是本文的主要任务，但会带着这样的疑问来梳理、反思立法的社会科学研究，从而深化理解立法中的科学性与规范性的关系。

立法研究的现状概述

在目前国内的立法研究中，立法的规范性研究缺乏，社会科学研究也比较少。但这并不是说立法研究处于停滞状态。实际上，自1980年代以来，立法学已经构成中国法学的重要组成部分。立法学主要集中在立法制度和立法技术研究，在方法论上侧重于概念分析和文本分析。从学科制度来看，立法学有专门的研究群体、学会（例如，中国法学会立法学研究会）和期刊（例如，《地方立法研究》）。不少法学院不仅招收立法学方向的硕士生和博士生，也面向本科生开设立法学课程，出版立法学教材。

立法学教材大抵能够反映出当前立法学研究的基本进展。以两本比较有代表性的教科书为例，两本都采取分编模式，包括“立法原理（立法理论）”“立法制度”“立法技术”三编。“立法原理”专编集中讨论立法概念、立法原则、立法的历史发展；“立法制度”专编集中讨论立法主体、立法体制、立法程序、立法效力；“立法技术”专编集中讨论法律规范、规范性文件、立法语言。朱力宇、叶传星主编的《立法学》还增加了“立法过程”一编。但“立法过程”所包括的各章，例如立法预测、立法规划与立法决策、立法协商、立法解释、立法修正、立法监督，大体上仍然属于立法制度的范围。

国内立法学研究较少涉及规范性和法理论分析，但国外已有代表性论述。例如，边沁揭示立法的价值和道德原则基础，他认为：“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，乃立法科学使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段。”沃尔德伦讨论了立法的正当性价值，认为立法的尊严应建立在尊重分歧和平等尊重的程序法理之上。哈特在进行法理论分析时，讨论了立法者背后的主权者。不过，哈特提到心理学、社会或其他科学可以以观察或实验为基础，建立自然事实与法律规则之间的因果关联，即讨论在什么情况下，法律才能成功制定并运作。这也就是立法的社会科学研究面向。

运用社会科学来研究立法，在国内尚未形成规模，但已有一定的事实基础、规范基础以及代表性研究。就事实基础来看，研究者从早先集中于研究中央立法（全国人大及其常委会立法）拓展至行政立法、地方立法，从传统部门法立法拓展至新兴领域立法。区域协同立法、人工智能和大数据立法的研究也大量出现。这些变化为社会科学的进入提供了更多可能性。

实际上，社会科学方法已经进入立法评估领域。“对法律法规进行评估，需要按照一定的原则、程序进行，通过文献研究、问卷调查、实地调研、情况报告、实例分析等多种方式收集相关信息，对评估指标进行量化处理，注重定性分析与定量分析相结合，确保各类信息与资料的真实性与客观性，准确反映法律制度的实施情况。”而且，《立法法》第39条和第63条分别对立法前评估和立法后评估加以明确规定。这也为社会科学的进入提供了法律（制度）规范基础。

目前最有代表性的立法的社会科学研究，是朱景文及其团队撰写的中国立法发展报告。报告用事实和数据说话，对60年中国立法制度的变迁、立法机构的设置、立法人员的构成、立法程序、立法种类和数量进行了全面梳理。这也是他多年来倡导法社会学研究指标导向的具体成果，即把研究对象指标化，通过数据、数字对法律现象进行比较并加以评估。其研究的基本方法就是统计。

不过，实务部门更具有立法统计的研究优势。例如，全国人大常委会法工委出版了《中华人民共和国立法统计》，收入相关立法统计数据，包括历年立法统计、有效法律统计、立法规划落实情况统计、法律规定有关国家机关制定配套规定的条文统计，等等。他们利用统计数据所写的分析报告具有较高可信度。但由于这些分析缺少对立法现象进行因果关系解释，因此，还难以认为是立法的社会科学研究。

从发展趋势来看，立法研究一定会走向跨学科领域研究。而国内主要以概念分析为基本特征的立法学研究，除非进行彻底的方法论反思，否则难以有更大突破。立法的跨学科领域研究主要有两类：

第一，法学内部各部门法之间对立法的跨学科研究。目前主要是宪法学者来研究立法，更为强调立法的合宪性。立法的合宪性也可以说是立法的规范性的另一种表述，即立法不能同宪法相抵触。这是尊重现有法体系、维护现有法秩序的基本要求。

第二，法学以外例如政治学与法学相结合对立法的研究。国内政治学者较多研究人民代表大会制度，但还谈不上能运用政治科学方法来研究立法。相比之下，国外的立法的社会科学研究历时长，积累也更多。在英国，有关立法机关的经验研究会被划归到政治社会学。例如，科特威尔（Roger Cotterrell）在撰写《法律社会学导论》时特别交代说：“本书不会对立法过程做出专门分析，这种讨论能够深入到政治社会学领域。”

不过，在另一本由瓦戈（Steven Vago）主编的《法律与社会》教科书中则设有“立法”专章，汇集了诸多立法的经验研究文献。当然，这并不矛盾。因为《法律与社会》的主要受众是社会学系乃至社会科学院系的学生，而不是法学院学生，因此，法律社会学与政治社会学的研究界限也并非泾渭分明。

在以美国为主的法律的经验研究（empirical legal research）传统中，立法议题只占很小一部分。大部分议题是以部门法或具体法律（如刑法、合同、公司、金融、消费者保护、破产、宪法、家庭、劳工法、环境法、社会保险、行政法、法院）为主。之所以出现这种情形，可能的原因之一是由于美国是判例法传统国家，而且行政执法权力很大，与法院和执法（规制）相关的经验研究会更多；原因之二是国会（议会）一直以来属于美国政治科学的研究领域，尽管相比法院和宪法议题，它也并非政治科学研究的热门。

日本的研究似乎又是一番景象。有日本学者将经验法社会学（社会科学）研究对象划分为：立法过程、立法效果、刑事司法过程、民事司法过程、行政过程、裁判过程、律师研究。立法构成经验法社会学研究的重要组成部分。更进一步，对立法过程和立法效果进行经验研究，最后会回到法律制度设计层面进行政策分析。由此，在知识类型上，还产生了法政策学（theory of legal policy making），从而区别于法律学。

简言之，目前的立法研究长于概念分析，但规范性研究和社会科学研究都偏少。本文接下来所要论述的，就是如何进行立法的社会科学研究。

立法的经验研究：从规范出发

立法的社会科学研究的基本特征是经验研究。经验研究在方法上主要不是进行概念分析、规范性分析，而是强调田野调查、访谈或统计。立法的经验研究与通常意义上的经验研究也不同，它基本上是以法律为出发点或目的来展开研究：要么是经验地研究法律运行的社会效果，要么是经验地研究社会问题需要何种法律调整。

法律是制度、规则（rule），也称为规范（norm），我们也可以说立法的经验研究就是从法律规范出发的研究。但规范与规范性不是一回事。规范是制度事实，规范性则是给出逻辑证成理由，要说明为何制定这样的规范。立法的经验研究主要关注运行中的制度规范，或者说是具有规范性的经验事实，但本身并不主要关注规范性问题。

在中国进行立法的经验研究，还必须以两个基本的制度事实为前提：一是宪法特别是立法法；二是党的体制和政策。宪法规定了全国人大及其常委会行使国家立法权。立法法则对立法活动做了全面规定。我们不仅需要对立法法进行逐条释义，也需要逐条进行社会科学的经验考察。《宪法》第1条明确规定了中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。

党领导立法也是基本的政治事实。特别是以2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为标志，党中央对立法工作提出了更明确的要求。例如，提出“深入推进科学立法”，指出“推进科学立法、民主立法，是提高立法质量的根本途径。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律”。可以说，以上两方面构成进行立法的经验研究的制度环境或制度背景。

立法的经验研究可以划分为立法组织、立法行为和立法人员的经验研究，但不论做哪方面的经验研究，其核心要义都是要解释（说明）因果关系、揭示因果机制。经验研究要揭示经常发生的、易于识别、具体可察的两个事物之间的因果关系，包括发现两者之间统计关系背后的因果机制，而非寻找具有普遍意义的因果规律。以下分别加以说明：

（一）经验地研究立法组织

有关立法权限的研究不少，但不太重视研究行使立法权限的立法机关。行使立法权限的立法机关，除了全国人大及其常委会以外，也包括行使地方立法权的地方各级人大及其常委会，以及国务院。但这些机关是如何行使立法权限，其组织运作过程如何，经验研究基本上没有。此外，经验研究选举机构、各级人大的专门委员会、各级人大常委会的内设机构也极少。由于这些组织机构大多有单一的、明确的法律规范或规范性文件作为依据，因此，围绕这些制度规范对这些组织机构进行经验研究相对比较容易。

比较困难的是对组织机构之间的关系进行经验研究。这包括党是如何领导人大及其常委会、各级人大及其常委会与同级党委的关系、各级人大及其常委会与同级人民政府的关系、全国人大常委会与地方人大常委会的关系，以及地方各级人大常委会之间的关系。由于这些组织机构有着不同类型或不同层级的制度规范依据，要对上述组织机构之间纵向关系和横向关系进行经验研究更有难度。

值得注意的是，海外研究曾一度关注党与人大的关系。二十多年前，海外有代表性研究认为，改革开放以来，中国立法改革的最大意义或许是弱化党对立法过程的控制力度。但现实的变化表明，党对立法的领导是在不断完善和加强的。如果可能，我们可以通过经验研究最近二十年以来的变化来加以比较和学术批评。同时，也可以以民法典为具体研究样本，展现党领导民法典立法的全过程。

（二）经验地研究立法行为

立法行为主要包括：立法规划、立法审议、备案审查、执法检查、立法评估，等等。这些立法行为在立法法以及相关规范性文件中都有明确规定。已有部分研究侧重分析立法行为的运作过程，但进入到立法机关内部进行较长时间田野调查、进行统计分析的研究还是偏少。有些研究实际上更为复杂，例如试点立法。试行立法（法律试行）在1980年代就已出现并有相关社会学研究。晚近以来的改革更多使用试点立法，即先在特定地区或特定领域进行试点，然后根据情况再全面铺开。这很像社会科学中的实验方法，尤其需要进行效果对比分析。

曾担任过国务院副秘书长、参与中央政策制定的江小涓这样评价试点制度：“试点在中国改革过程中如此重要，但是，学者们对试点的分析研究相对较少。从理论分析角度看，试点效果好并不能得出大面积实施后的效果也同样好的结论……我本以为做这种‘试点—推广效果差异评价’的研究应该不少，但实际上却很少能查到类似文献。”同样，要对试点立法进行效果差异评价的研究也是很难的。

相对而言，备案审查、执法检查的相关资料的披露越来越多。因此，具备进行经验研究的可能性也越来越大。就备案审查来说，全国统一的备案审查信息平台已经建成，各级人大常委会法工委的年度备案审查工作情况的报告也在网上公布。2020年9月，北京航空航天大学还成立了作为专门智库的备案审查制度研究中心。而执法检查的经验材料就更多了。中国人大网有从2018年8月“未成年人保护法执法检查”到2021年6月“中医药法执法检查”的大量资料，包括全国人大常委会执法检查组关于检查某某法实施情况的报告。以执法检查经验材料为基础，林彦就写过多篇关于执法检查的论文。

（三）经验地研究立法人员

这是对行动者的研究，研究对象不仅包括立法工作者、人大代表、人大常委会委员，也包括参与立法讨论的专家、利益群体。我们既可以进行历时性研究，例如对历届人大代表、人大常委会委员的人数、构成进行统计分析，也可以对人大代表或人大常委会委员进行个案的深描研究。我们还可以进行效果研究。例如，比较研究人大常委会专职委员和兼职委员的工作效果，经验考察人大代表的代表工作与本职工作的关系、立法工作者对立法的实际影响、特定利益群体或组织在专门立法中的作用，等等。

此外，由于人大代表和人大常委会委员由选举产生，还可以经验地研究选举。例如，2010年选举法修改，实行城乡按相同人口比例选举人大代表，改变了之前选举人大代表的城乡人口比例为4∶1的规定。我们可以研究这一改变究竟产生了怎样的影响。

对专家参与立法的情形也可以进行经验研究。对有社会科学背景的专家来说，其参与立法的过程也是社会科学进入立法的过程。这类似于作为证人的社会科学专家在司法裁判过程中所扮演的角色。例如，在民法典的制定过程中，关于将限制民事行为能力的未成年人的年龄下限标准由民法通则规定的10周岁下调为8周岁的问题，全国人大法律委员会、法制工作委员会就此曾听取了部分教育学、心理学、社会学方面专家的意见。

此外，我们还可以比较社会科学专家和法律专家在立法中所发挥的不同作用。例如，1999年宪法修改前，中共中央宪法修改小组曾召开法律专家和经济专家修改宪法征求意见座谈会。法律专家与经济专家提出意见的侧重点就不一样。不过，要发现法律专家与社会科学专家基于学科差异而产生的立法分歧，若非参与观察，似乎并不容易。

将立法的经验研究分成立法组织、立法行为、立法人员的经验研究这三类，是基于组织、制度和个体的三分法标准，也可以说暗含着宏观、中观和微观的视角差异。但理由并不是那么重要，重要的是不论研究立法组织、立法行为还是立法人员，都必须从法律（制度）规范出发。不论是作为制度依据、制度环境，还是制度目标，立法的经验研究都必须与制度规范相结合。

立法的社会科学：规范性的追问

弗里德曼（Lawrence Friedman）将法律与社会研究划分为两大基本问题：一是法律从何而来或因何制定法律（法律的形成）；二是法律制定之后有什么影响（法律的影响）。这也是立法的社会科学研究的两大基本问题。这里，基本排除了另一个基本问题即法律的适用。在时间序列中，法律的适用是在法律的形成之后，法律的影响之前，主要属于法教义学的研究范围。法教义学在分析法律的适用时，也是以规范性即价值标准为基本前提，这包括尊重现有法体系、维护现有法秩序、主张基本权利，等等。

法律的形成和法律的影响虽然都是立法的社会科学研究的基本问题，但性质并不一样。法律的形成主要体现社会如何塑造法律制度，社会是决定因素；法律的影响主要体现法律制度如何影响社会，法律是能动因素。这两大基本问题与规范性的关系也并不相同。

（一）法律的形成

何种事件或力量促使法律的形成，法律又是如何制定出来，相关的影响因素包括哪些。这方面研究的代表性学者有霍维茨（Morton J. Horwitz）。他曾分析私法与19世纪经济变革之间的关系。商业和企业集团按照他们的需求和利益塑造了私法，同时又想影响公法的财富再分配功能，进而主张法律形式主义，强调法律的中立性。这是一种基于长时段的历史的法律社会科学研究。

就短时段来观察，个案特别是轰动个案和统计在推动立法过程中能起到加速度的作用。例如，2009年孙伟铭案（醉酒驾车致4死1伤）直接促成2010年《刑法修正案（八）》的制定，醉酒驾驶以危险驾驶罪入刑；2018年的昆山持刀砍人案也加快了2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的制定。有说服力的统计数据也能够减少立法过程中的争议。例如，在《南京市轨道交通管理条例》修订过程中，面临社会公众就地铁是否禁止携带自行车、是否禁止饮食等关键条款意见分歧巨大、互不相让的复杂情况，运用网络技术手段对大量数据背后的民意诉求进行了全面梳理与分析。最后基于大数据分析，支持了大部分明确禁车禁食的意见。

法律的最终形成是多重因素共同作用的结果。社会物质生活条件即经济关系的变化是立法的根本原因。但从上层建筑的相互关系来看，党的政策往往是法律形成的直接推手：“党的政策是国家法律的先导和指引，是立法的依据。”“科学立法是处理改革与法治关系的重要环节。要实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革发展需要。在研究改革方案和改革措施时，要同步考量改革涉及的立法问题，及时提出立法需求和立法建议。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。”这样，在立法过程中，不仅有立法者（人大代表和人大常委会委员）、立法工作者（法工委工作人员）参加，还有党的决策者在发挥作用。

党的决策者发挥着关键性作用，特别是在立法牵扯利益越多，结果越不确定的情况下更是如此。如江小涓所言：“那种各方面完全达成一致的重要决策并不多，许多问题靠讲理论讲理念也不能彼此说服，因此在充分听取各方面意见后要由高层定夺……没有高层拍板决策，就难以突破理念和利益的障碍，也难以承担相应的改革成本。”当然，法律的制定最后还要回到国家的立法程序，在遵循合宪性原则的基础上，由民主投票通过。这也就是通常所说的立法的规范性。

民主立法是立法的规范性的具体体现，同时我们还强调科学立法。例如，法律在制定过程中往往会既征求公众意见也听取专家意见。民主立法和科学立法实现有机统一当然最完美，但如果发生冲突如何处理？这在抽象层面表现为立法中的科学性与规范性的冲突，也就是立法的社会科学的终极追问。

立法中的科学性程度有时并没有那么高。例如，社会科学领域的专家意见往往差别很大，甚至完全相反。不同的政策制定过程也影响专家参与方式和参与程度。而且，事先往往很难判断专家意见的论证过程是否正确，能否准确预测结果。即使形成了价值无涉的科学权威或一致结论，但也需要尊重在民主社会中进行公共讨论时存在不同的价值判断。

民主的价值要高于科学的意义。在这种情况下，科学立法就得让位于民主立法。例如，《民法典》第1009条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”这就说明科学研究因为有悖当下伦理而被立法禁止。

当然，民主只是规范性评价的一种。再以试点立法为例，如果实施效果好，以此为标准，立法机关就会全面推行。这是典型的实用主义，科学性描述与规范性评价贯通在一起。当然，在西方法理学中，实用主义及其理论源头功利主义的规范性评价受到了来自权利理论的批评。但不论怎样，在法律的形成过程中，当科学性与规范性发生冲突时，往往是立法的尊严、正当性优先。但这并不是说立法的社会科学研究结论没有意义，它至少具有说服力，能够呈现这样的局面：不仅立法（规范性）是好的，立法效果也是好的。

（二）法律的影响

法律制定出来后，不仅会对社会经济生活包括相关利益群体产生影响，也会对国家机关的运作产生系统性影响。有关立法对社会的影响，需要放在不同的制度环境中加以考察：判例法传统将案件事实区分为裁判事实和立法事实。有关立法事实的判例法的影响研究为数众多。例如，美国最高法院罗伊案判决对犯罪率的影响研究。

越来越多的国家还采取授权行政部门立法或委托立法模式，因此，规制机关对经济的影响十分广泛，产生了相关研究。例如，日本模仿德国的宪政秩序，赋予行政机关更大权力，规范行业经济秩序。中国作为制定法传统的国家，立法对社会的影响主要集中在人大立法和行政立法对社会的影响，排除了法官造法的影响。但法律位阶较低的规范性文件包括法院的规范性文件对社会的影响，仍可以纳入研究范围。

立法评估通常是评估法律的实施效果，但这只构成立法对社会的影响研究的一部分，甚至是不那么重要的部分。这是因为目前的立法评估基本走向了评估标准体系的设定，更接近主观评价，而非基于客观事实的经验研究。立法影响的经验研究应以因果关系为考察重点。例如，反外国制裁法出台以后对中国的国际关系的影响，香港特别行政区维护国家安全法出台以后对香港社会秩序的影响。只有揭示出其中的因果机制，才能为下一步进行正确决策提供有力支持。

立法影响的研究范围还包括上位法对下位法的影响。从法教义学来看，这表现为宪法与部门法的关系。例如，宪法与民法、宪法与刑法、宪法与环境法的关系，等等。但也可以经验地研究上位法对下位法的影响。例如，民法典出台以后，最高人民法院如何应对，如何清理和制定相应的司法解释和司法文件，其政策制定过程如何。再有，法律出台以后，需要相关部门和各地制定实施细则，这些细则又是如何回应甚至规避法律。例如，“《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》历经三次修正，部分规定始终同《中华人民共和国自然保护区条例》不一致，立法上‘放水’，执法上‘放弃’，才导致了祁连山生态系统遭到严重破坏的结果”。简言之，上位法对下位法的影响非常广泛，但进入比较难，因此细致的经验研究并不多。

上位法影响下位法的经验研究，也会涉及规范性的评价。尽管经验研究要揭示因果机制，但先得呈现上位法影响下位法修改或下位法抵触上位法的具体事实。而这样的具体事实，能够根据合宪性或法律位阶的原则加以推导，从而提出修改法律规范的要求。相比之下，法律对社会经济生活的影响基本不涉及对法律的规范性评价，至少不能通过经验研究直接推导出修改法律规范的要求。

法律的形成与法律的影响这两大基本问题虽然各有各的关注点，但也可以放在一起研究，从而反映社会与立法之间的互动经验关系。特别是在长期的变化之中，两者共同构成完整的历史事件。例如，维特（John Fabian Witt）关于劳工立法的历史研究，不仅包括有关美国劳工运动（工业事故赔偿）如何影响法律政策制定，也包括法律是如何回应社会改革、塑造新的社会秩序。实际上，以美国法律社会学一代宗师弗里德曼为代表，有一批学者擅长法律与社会的历史经验分析，将法律的形成与法律的影响这两大基本问题融会贯通。

这两大基本问题与规范性的联系也各不相同。在法律的形成过程中，规范性问题具有关键性作用。特别是就制定法来说，没有规范性的评价，法律也就不可能制定。而在法律的影响过程中，上位法影响下位法的制度实践，也会直接涉及规范性即合法性问题。当然，如果规范性评价是实用主义的，那么法律的社会效果也会直接导致立法修改。

制度—组织视角的引入

不论经验地研究法律的形成，还是法律的影响，都需要转换研究视角。研究视角的转换，说到底是方法论的转变。个案深描、数据统计、国别比较、历史资料分析这些都是基本方法，但只有这些还不够。最近几十年以来，制度研究与组织研究紧密结合，在经济学、政治学和社会学等社会科学领域形成很强的学术传统。制度—组织研究涵盖制度经济学、法律经济学、经济社会学、组织社会学与法律社会学等多个跨学科研究领域，具有很强的解释力。故此，本文参考斯科特所整理的制度—组织分析框架来讨论立法研究。

制度—组织研究关心如下具有挑战性的问题：哪些制度与组织的出现有关？如何看待组织中的行为，哪些行为是制度塑造的行为？为什么组织内部成员的行为会偏离组织的正式制度与既定目标？为什么组织和个人会遵守各种制度？制度与组织联系在一起的过程是什么？如果制度的功能在于促进稳定与秩序，为什么会发生变迁，等等。但对于什么是制度，社会科学各个领域有着不同的定义偏好。

斯科特对制度概念做了一个综合性定义：制度包括为社会生活提供稳定性和意义的规制性（regulative）、规范性（normative）和文化—认知性（cultural-cognitive）要素，以及相关的活动与资源。换句话说，制度由规制性要素、规范性要素和文化—认知性要素三大基础要素构成。制度的规制性要素，是指制度会制约调整行为，并实行奖惩。制度的规范性要素，是指制度存在说明性、评价性和义务性的维度。规范系统确定目标，但也指定追求这些目标的适当方式。制度的文化—认知性要素，则构成关于社会实在的性质的共同理解，以及建构意义的认知框架。

就立法来说，首先，立法是由有权机关制定的，有权机关就是组织。有权机关制定法律制度，规制行为并规定责任分配，同时有权机关本身也受到法律制度的约束。这是制度的规制性要素的体现。我们既可以教义分析法律条文，分析其法律适用的过程，也可以经验关注法律如何得到遵守，包括非正式规则如何促成或阻碍正式法律的实施，以及法律的实施成本。

其次，立法是集体意志而非个人意愿的体现，反映出特定的价值判断和文化观念。这是制度的规范性和文化—认知性要素的体现。法律的规范性强调法律的基本价值，立法也要遵循基本的价值标准和程序正义。经验研究要将价值判断纳入理解范围，甚至需要经验地描述法律的道德起源。法律的形成也是文化意义的呈现。在行动者看来，法律就是符号系统，是通过内在和外在方式来理解法律。简言之，我们在做立法的社会科学研究时，法律的规制性、规范性和文化—认知性要素都可以纳入经验考察的范围内。

对立法进行制度—组织研究，可以从世界系统、社会、组织场域、组织种群、组织、组织亚系统六个层次展开。每个层次都可以对制度（法律和非正式规则）的规制性、规范性和文化—认知性进行经验考察。

具体来说：

（1）在世界系统层次，经验考察国别立法和国际立法，进行现实的历史比较分析。例如，“一带一路”沿线国家如何进行立法合作与协调，中国如何才能有效参与国际规则的制定。

（2）在社会层次，经验考察一部法律的制定形成过程受到哪些因素的影响，采取历史制度主义和社会学制度主义的研究进路。例如，一项法律虽然由中央立法通过，但很多制度是地方先行，因此，可以通过了解基层社会经济的变动如何改变地方法制变化，进而推动中央立法。这也是一种走向“活”的制度史研究。

（3）在组织场域层次，经验考察在专门立法中，决策者、立法者、立法工作者、相关利益方如何推动立法，同样可以采取历史制度主义和社会学制度主义的研究进路。

（4）在组织种群层次，经验考察全国人大与人大常委会、全国人大常委会与国务院、全国人大与地方人大、地方人大与地方人大之间如何进行有效的立法权力配置，进行种群生态学分析。张五常的研究就表明中国地区之间的竞争，说到底是地区之间的（法律）制度竞争。再从负面来看，“一些地方利用法规实行地方保护主义，对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍，损害国家法治统一”。这正好说明加强区域立法协调，降低制度壁垒的必要性。

（5）在组织层次，经验考察组织自身，例如，研究人大及其常委会的立法职能，可以采取新制度经济学或演化经济学的研究进路。

（6）在组织亚系统层次，经验考察人大与专门委员会、人大常委会与人大常委会内设机构、人大常委会内设机构与人大专门委员会的关系，等等。特别是涉及立法机关内部人与组织的关系时，可以采取常人方法学的研究进路。

在上述三大要素、六个层次的基础上，还可以按照法律部门划分对立法进行更加细化的制度—组织研究。例如，对宪法相关法进行制度—组织研究，从人大机关的角度观察其与党的组织的关系、观察法律制度与党内法规的关系；对民法商法进行制度—组织研究，从司法裁判的角度观察其与人大机关的关系，法院的规范性文件、裁判规则与法律制度的关系，也可以从公司的角度观察作为非正式制度的商事惯例与法律制度的关系；对刑法进行制度—组织研究，从公安部的角度去观察其与全国人大及其常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院在惩罚犯罪方面的规则制定权限的分配，等等。

简言之，从制度—组织视角研究立法，一方面，需要关注正式法律与非正式制度相互作用下所产生的制度性效果（institutional effect）。特别是制度是如何影响与立法有关的组织、组织种群和组织场域的实际运作。另一方面，需要关注法律制度是如何建立起来的，影响因素是什么，建立机制是什么，与立法有关的组织和个体发挥了怎样的作用。实际上几十年来所积累的社会科学各领域的制度—组织研究成果，为进行立法的经验研究提供了丰富的知识资源。

总的来说，本文勾勒了在中国进行立法的社会科学研究的基本图景。同时，由于规范性是哲学、社会科学和法律研究的共同议题，难以回避，因此，本文在评述立法的社会科学研究时，也将立法中的规范性问题带入加以初步分析。但研究能不能做得出来，论证能不能深化，需要力量投入和时间检验。一个人的能力是有限的，需要发现和培养更多年轻学人接着做下去。他们熟悉法解释学或法教义学，在方法论上是经验的社会科学进路，还能回应法律的规范性要求和各种质疑。只有这样，法律的社会科学研究才有生机活力。

【该文转引自公众号平台 中国法律评论，作者侯猛，原文章标题为“侯猛：只讲科学性，不讲规范性？——立法的社会科学研究评述及追问｜中法评 · 思想”，文章内容由作者自负其责，不代表本号立场或观点。如有侵权请私信联系删帖。】