以法律未规定可担保的财产权利设立担保的问题|学习笔记

❝❞
[[担保制度解释63]]债权人与担保人订立担保合同，约定「以法律、行政法规尚未规定可担保的财产权利设立担保」，当事人主张合同无效的，法院不支持。当事人未在法定的登记机构依法登记，主张该担保具有物权效力的，法院不支持。

• [[民法典440]]可供质押的财产权利，采取封闭式的模式，即除法律规定可质押的财产权利外，只有“法律、行政法规规定可出质的其他财产权利”，才允许质押。该条（六）对应收账款的规定修改为“「现有的以及将有的应收账款」”。因此对[[担保制度解释63]]以法律、行政法规尚未规定可担保的财产权利设立担保的担保合同效力与物权效力的认定，
• 
  
• 首先判断该财产权利能否纳入应收账款，
• 
  
• 其次，对无法纳入应收账款的，分两个层次：
• 
  
• 担保合同效力而言，担保合同不违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗，不得以违规的可用于担保或未登记为由，请求认定合同无效，也即应认定合同有效；
• 
  
• 但能否取得担保物权，还须看是否办理出质登记。
  
• 《应收账款质押登记办法》2-2列举的权利，都可作为应收账款用于质押，应办理应收账款出质登记，不属于新类型担保。
  
• [[指导案例53]]特殊经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记；特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，法院可判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。

[[民法典441有价证券出质的质权的设立]]「关于权利质押成立的规定，在没有权利凭证的情形，当事人是否能够取得担保物权，除担保合同有效外，还看当事人是否办理出质登记。」

• 实践中有某些部门规章规定登记机构的，也存在地方性法规或地方政府规章规定登记机构的情形，最高院司法解释理解与适用倾向认为，根据[[民法典10法律适用]]处理民事纠纷，依照法律，法律没有规定则适用习惯，但是不得违背公序良俗。
  
• 地方性法规或性规章对登记机构有规定，且有证据证明相关登记在特定地区或行业已形成一贯做法，可将其认定为习惯，赋予已经办理登记的权利质押具有物权效力。
• 
  
• 应通过最高院以司法解释、指导案例、会议纪要等方式将其认定为习惯，防止地方法院随意创设新类型担保物权，避免各地擅自设立物权影响交易安全。
• 
  
• 当事人自创的缺乏地方性法规或部门规章依据，又欠缺法定登记机构的权利质押如商铺租赁权质押，自然不认可具有物权效力。但是不意味着担保合同没有效力，担保合同有效的，债权人请求按照担保合同的约定就财产权利折价或以拍卖、变卖所得价款受偿的，法院应支持。
  
• 民法典从功能主义角度出发，认为所有权保留买卖中出卖人保留标的物所有权被界定为非典型担保物权，是发挥标的物的担保功能，与融资租赁中出租人对租赁物享有的所有权一样，均担保债权的实现。
  
• 所有权买卖中出卖人保留的所有权被界定为非典型担保物权，可以参照适用担保物权的实现程序，但出卖人保留的所有权有其特殊性，即出卖人有权取回标的物，这是与典型的担保物权不同的地方。