从鲁南制药案信托透视中国家族信托的现状与风险防范

前几天，鲁南制药纠纷案引发业内极大关注。该案的股权及代持问题只是其一，其实在五年前，笔者就注意到此案中的信托问题，该信托的具体细节尚不明确，当时从此案仅有的信托信息得出的判断是：大部分高净值客户已做了财富传承或家族信托安排，几乎所有的跨境信托都存在诸多法律问题，此类信托纠纷会越来越多。所以我们这几年除坚持举办家事与财富传承涉外法律论坛外，自2019年起，还坚持举办了20多期家事与财富管理、传承沙龙，主要目的不仅是为了探讨当前的信托实务问题，实质是为应对将来越来越多的跨境信托纠纷。

本文无意评价个案，仅以一个婚姻家事、涉外婚姻家事及家族信托专业律师的角色，结合这几年遇到的国内、跨境家族信托实务案例经验及新情况，从专业角度，做一个全面的梳理，再次分享一些体会和不成熟观点，希望引起业内法律同仁的重视。

一、家族信托实务现状与风险

随着2018年资管新规的出台，在打破刚兑、回归本源的背景下，境内外私人银行、信托公司、保险公司、律师事务所、会计师事务所开始拓展家族信托业务。截止至2018年年底，我国共有68家信托公司，其中有33家信托公司开展家族信托业务，目前国内几十家信托公司落地的家族信托已超过3000单。

信托业内资深从业者坦言：“中国信托实务超越立法研究，至少十年”，这是一个公认的事实，也从实务层面得以印证，除已引发纠纷的鲁南制药一案外，还有2021年5月9日，我们举办的第20期“聚焦家族信托被武汉中院强制执行第一案”沙龙所涉及的案件。

案情如下：杨LL与胡ZG为夫妻关系，而胡ZG又与张XL之间育有非婚生子张某。2019年，在杨LL与胡ZG、张XL不当得利纠纷一案中，杨LL请求冻结张XL4200万元银行存款或查封、扣押其等值其他财产。

武汉市中院依据杨LL的申请于2019年11月6日作出了（2019）鄂01民初9482号民事裁定书，裁定查封、冻结了张XL名下若干财产，其中就包括一份以张XL作为委托人，张某作为受益人的《外贸信托·福字221号财富传承财产信托》项下的信托资金1180万元。

该家族信托的设立时间为2016年2月5日，受托人为外贸信托，初始受益人为张XL的儿子（张某）、父亲等5人；2020年5月30日，张XL（委托人）与受托人签订《信托受益人变更函》，将上述信托受益人变更为张某一人，由于张某尚未成年，张XL作为法定监护人履行代管职责。

2020年8月14日，武汉市中院作出“（2020）鄂01执保230-1号”协助执行通知书，要求外贸信托协助执行以下事项：“现请外贸信托停止向张XL及其受益人或其他第三人支付信托合同项下的所有款项及其收益”。

张XL遂分别以自己的名义，以及其未成年子女张某的名义向武汉市中院提出执行异议。

武汉中院以“主体不适格”为由驳回异议人张XL的执行异议申请。

同时中止了对张XL在外贸信托设立的《外贸信托·福字221号财富传承财产信托》项下信托收益的执行，但并未解除对案涉信托合同项下的信托资金的冻结。此案涉及的此国内信托法律问题横跨了民法、信托法、诉讼法等领域。

1、此案信托财产是否该被冻结、财产保全或强制执行？

2、婚姻内处分夫妻共同财产效力？信托财产来源是否合

法？

3、信托机构尽调责任？

4、原告为何不挑战信托效力，而起诉不当得利纠纷？

5、可撤销条款中委托人权力过大，能否导致信托无效？

此案信托设立时间与鲁南制药案信托设立的时间都发生在五年前，不同之处在于，此案还没有披露是否有涉外因素。但以这样财产保全的方式爆雷，不仅全面引发信托各个环节问题，也把司法层面相关问题展现出来。此案将对信托实务、律师实务与司法实践产生巨大影响。

以致于笔者曾在主持20期沙龙时戏言，尽管我们这几年一直在做跨境家族信托法律风险提示（相信很快会出问题），但没想到的是国内信托纠纷先爆雷。事实上，国内信托纠纷只是个起点，涉外信托或称跨境信托引发的纠纷将会产生巨大的影响。

无论是被信托界奉为家族信托经典成功案例的庞鼎文家族信托、李嘉诚家族信托、潘石屹家族信托、龙湖地产家族信托，还是其他赴美上市公司及香港红筹上市的公司大股东在境外设立的信托，以及鲁南制药将其境内非上市公司股权通过境外公司收购后设立境外信托，都是涉外信托或称跨境信托。

这些跨境家族信托及所谓“成功”案例的共性有：信托当事人或利害关系人身份涉外或居所地涉外，信托财产形式多样，财产或利害关系人处于不同法域。其法律关系的复杂性，不仅体现在国内婚姻家事、信托、税务和公司等不同部门法层面，更重要的是体现在不同法域的不同实体法和国际法、国际私法层面。既存在同法域不同法律部门的法律适用，也存在不同法域中不同法律的冲突规范的法律适用。

笔者从专业领域角度结合现状以及纠纷反映的信息来看，上文中提到的高净值人士所谓已“成功”设立的境外家族信托案例，未必成功，理由是：

1、未充分考量利害关系人及其实体资产在中国的现实情况

2、未对跨境信托涉及的各领域、各法域实体法律做检索、分析、评估

3、没有对将来可能发生的跨境信托诉讼及国外判决的承认执行等国际法律问题进行充分风险评估与防范

将来一旦发生信托纠纷，可能面临信托无效、信托财产被强制执行的风险。由此，笔者认为，此跨境信托和国内家族信托纠纷将不断发生，在未来5至10年会大量出现。

此判断，几年前，我在北京、福建、陕西、湖南等省律协讲课时已提到，感兴趣的同仁可看课件了解，在去年给北京各级法院婚姻家事法官做现场培训时，也这样讲过：

家族（民事）信托纠纷不再是单纯商事纠纷，一旦起诉到法院，将给司法实务带来巨大挑战。首先面临的挑战：谁主管？是审理家事与涉外婚姻家事的民一庭还是处理商事纠纷的民四庭？当时我认为，审理婚姻家事、涉外婚姻家事的民一庭法官大有可为。

二、跨境家族信托设立与纠纷中最有挑战性的法律问题

（一）跨境信托设立真实案例法律问题

案例1：客户A先生及其配偶均为英国籍，因多年在中国投资经营，在中国境内有大笔资金，难以汇出境外。A先生夫妻有两个孩子，儿子B在加拿大读书，取得加拿大国籍；女儿C则拥有澳大利亚国籍。A先生在中国还有一个私生子。现与中国大陆某信托公司协商，拟以A作为委托人在中国大陆设立资金信托，期限为80年。

法律问题：

1、信托文件约定适用中国法律是否绝对适用中国法律？

2、信托文件约定适用中国法律，该信托项下婚姻效力、婚生与非婚生子女、夫妻财产关系是否适用中国法律？

3、信托文件约定适用中国法律，该信托项下继承与法定继承等事项是否适用中国法律？

其他相关类似法律问题：

中国公民以境外资产在境外设立信托及法律适用？与信托相关代持等公司事项法律适用？与信托相关税务事项法律适用？与信托相关同性婚姻、代孕、监护问题法律适用？等等

案例2：中国公民境内资产设立的外籍无行为能力受益人信托

王女士主要经营境内外房地产项目，具有中国国籍。王女士曾有过一段婚姻，前夫为美国籍。王女士与前夫生一女儿由王女士抚养，女儿具有美国护照和中国户口。女儿为无行为能力人，王女士雇佣两位保姆照顾女儿的生活起居。王女士在国内有现金、不动产、股权等大量资产，其担心如自己发生意外，女儿将来的生活得不到保障。因此，王女士准备做信托计划，受益人为女儿。此案设立信托应考量哪些法律问题？将来一旦产生纠纷，涉及的涉外监护、抚养及法律适用也将成为争议焦点。

（二）信托纠纷案例中的家事及国际私法问题

案例3：某夫妻于90年代结婚，丈夫系某公司大股东，婚后丈夫利用其身份优势将股权在某离岸地设立信托，但受益人非为妻子，后妻子起诉确认股权信托无效。

需思考的法律问题：

此离岸信托，具有涉外因素，因此在确认股权信托是否有效时，应对适用的法律做考量。根据《法律适用法》第十七条规定，当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。如何确定信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律？如果当事人没有选择适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地的法律，则适用信托财产所在地法律，但信托财产所在地根据不同国家法律规定要区分动产和不动产的，一般来说不动产适用财产所在地法律，那么动产如何适用？

案例4：某家族企业H，丈夫A持有家族企业股权10%，妻子B持有家族企业股权比例为5%，剩余股权85%由A的父亲C持有。2012年，父亲C在境外设立离岸信托，许诺B也是信托受益人为由，在公司信托股权筹划过程中，让B放弃了持有的家族企业股权，后在离岸中心设立股权信托，受益人包括A、B双方。现夫妻感情破裂，父亲C修改了境外设立信托受益人条款，妻子B不再是离岸信托受益人。丈夫A提出离婚，在妻子B不能分割丈夫受益权的情况下，为了维护受益权，B能否在境内法院起诉主张C未经其同意擅自修改信托受益人条款无效，如何适用法律？

三、家族信托实务困境与挑战

家族信托面临着来自法律层面（立法）、司法实务，律师实务层 及学术研究层面的诸多挑战。

（一）国内家族信托专门性的规定与立法滞后

1、专门性的规定、通知效力有限

2018年8月7日，银保监会发布的《信托部关于加强资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(信托函【2018】37号)，该文件首次定义了家族信托委托人的资格、家族信托资产规模、受益人的要求、家族信托设立目的四个方面的内容，且明确其不适用资管新规。37号文关于家族信托条款的规定表明立法者对家族信托的关注。

2、现有相关立法滞后

与信托相关的其它法律规定，包括《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《信托公司净资本管理办法》等均未对家族信托作出任何安排。我国《信托法》颁布于2001年，主要为了引入和规制商事信托，距今已有18年，这18年间从未修订。在此背景下，出现了信托财产独立性和归属的表意不明，信托公示制度下区分财产属性困境，以及家族信托保护人制度缺失等疑难问题。

（二）司法实务

域外家族信托无论是在制度层面，还是在信托实践、司法实践层面都比较成熟。

近年来，我国法院也受理了越来越多的商事信托纠纷，但相当多的法官缺乏对信托理论的知识储备，习惯于以《合同法》等理念审理信托纠纷，远远背离信托本源。家族信托比商事信托内容更复杂，客观上要求主审法官不仅要有信托理念，还要有家事法理念。

跨境信托纠纷的处理还需具备国际私法基础，对司法人员的理论功底要求更高，所有以上种种情况将使所有已设立或拟设立的家族信托在司法层面都具有不可预测性的风险。

（三）律师实务

通过前文对跨境家族信托所涉相关学科领域、实务的分析，得出一个很清楚的结论是：任何一个境内外信托律师或机构都很难独立落地完成跨境家族信托。

1）、笔者在从事跨境家事业务十余年，与国外、港澳台专业律师，国外财富传承专业机构经常有业务合作，发现域外信托律师或机构不可能了解本国与信托相关的所有案例及法律制度，更不了解各法系，特别是中国与信托相关的法律制度。更重要的是，基于法律思维和习惯，国外专业律师只是本国法意义上的专业，没有涉外领域冲突法的概念，域外信托律师或机构也是如此，即使其能了解各法域冲突规范，也面临着设立境外信托的诸多难关，例如跨境信托身份识别与安排便是设立境外信托的第一道难关。

2）、笔者关注财富传承领域许多年，建立了包括各领域法律专家在内财富传承律师团队，笔者所在北京炜衡律师事务所总所600余人，加上各地炜衡分所律师，共计三千多人，但精通信托、金融、婚姻家事、国际私法、国际法等某一领域的大咖都是个位数。到目前为止，笔者还没听说过国内其它大的律所、跨国律所或机构同时具备设立跨境家族信托所需要的各领域资深专业律师。

（四）学术研究

受益权是我国金融领域出现的一种新的财产权形态，作为夫妻个人财产在婚后增值部分回答上面涉外信托中的国际私法问题，需要做国际私法与信托领域交叉学科的研究思考。信托的性质认定也是一个新的难题。比如：作为夫妻个人财产的信托受益权婚后增值部分的性质及归属，需婚姻家事与信托领域做交叉学科研究思考。

但现实是，婚姻家事、信托、国际私法等不同法律学科学术往往是专业性研究，而具体实务案例需要信托婚姻家事等各领域共同参与，进行交叉学科研究探讨，所以，家族信托在当前遇到严重的困境与挑战 。

四、如何应对与解决跨境家族信托困境与挑战

（一）搭建线上、线下交流平台

线上交流有众多微信群等方式，不再展开，线下平台有：

1、举办家事与财富传承涉外法律论坛

为了解决财富传承落地及实务中如此复杂的法律问题，中国国际私法学会涉外家事专题研究会2018年6月9日在浙江大学紫金港校区举办首届家事与财富传承涉外法律论坛。探讨财富传承疑难问题，化解落地难。几十位婚姻家庭、保险、国际私法、信托领域权威专家、学者到场及境内外实务专家、机构到场交流，参会业内同仁 达110多人。

2019年，在华南师大举办了“家事与财富传承涉外法律论坛”，2021年，将在华东政法大学举办第三届“家事与财富传承涉外法律论坛”。

2、由合法注册成立的承信全球家族办公室每月举办一期“承信家事与财富管理、传承沙龙” 。

2019年年度，承信全球家族办公室举办了11期“承信家事与财富管理、传承沙龙”，自2020年7月起，承信全球家族办公室通过腾讯会议线上直播方式已成功举办了第12期（新加坡）、第13期（香港）、第14期（加州）、第15期（纽约）、第16期、第17期、第18期（澳洲）、19期（加拿大）、第20期、第21期（西雅图）、第22期“（新西兰）承信家事与财富管理、传承沙龙”。

总之，我们致力于搭建一个家事与财富传承家族信托领域研究与实务跨界交流、相关领域跨学科探讨、国内外研究与实务跨境交流合作平台。

（二）发挥律师在跨境家族信托中的主导作用

跨境信托（本文中的跨境信托既包括在国内设立有涉外因素的家族信托，也包括在境外设立的利害关系人和财产与中国相关地信托）设立涉及到的领域非常之多，法律关系十分复杂，律师在跨境信托应发挥主导、无可替代的作用，主要有：

第一，信托当事人国籍、税务居民等身份的界定、安排。如今很多高净值客户身份都具有涉外因素，委托人、受益人的国籍确认与安排，直接关系到设立信托时的设立地、税务筹划、受益方式等等各种问题，需要比较不同地区法律对不同身份委托人、受益人的优势与劣势，从而对委托人、受益人的国籍进行选择与规划。

第二，检索与委托人、信托财产、受托人和受益人相关国家与家族信托相关的法律和案例，做信托效力等法律风险分析。

第三，选择信托设立地。设立地点的选择必然需要比较各国法律制度，选择最符合委托人需求、利于受益人权益的法律制度，律师在法律的比较和选择上具有天然优势。

第四，选择信托等第三方机构。与任何法律事务一样，不同法律服务机构的方案、经验和责任感有很大差距，客户不可能了解，只有专业律师具备审查能力。

第五，出具和审查信托架构方案。

第六，财产尽职调查。为了保证信托设立的有效性，信托财产的尽职调查必不可少，高净值人士财产位于世界各地，财产关系复杂、涉及法律制度繁多，需要律师的全面尽职调查，内容包括：委托人及其家庭成员的身份背景、职业收入，拟装入信托的财产价值、种类、所在地，委托人的债权债务情况，信托目的及需求，拟设立地的相关法律，案例检索，受益人的拟定人选及其基本情况，保护人的拟订人选及其基本情况，等等。

第七，审查与完善包括信托架构及设立过程中的所有法律文件，律师会保证文件条款最大程度地符合委托人的需求、保障受益人的利益。

第八，设立纠纷风险评估。风险评估不仅包括信托文件风险的评估，还包括受托人业务的风险评估、信托架构设计中的法律风险、信托设立后可能发生的纠纷及应对等等，跨境信托涉及的法律关系复杂，发生纠纷的风险比国内信托要大的多，不能发生纠纷才想到找律师解决。

第九，担任信托保护人。委托人将家族事务与巨额资产交付受托人，尤其是并不熟悉的离岸信托受托人，通常缺乏信任、担心财产的安全，设立信托保护人可以起到监督和救济的作用。我国《信托法》中保护人相关规定只规定在公益信托一章中，因此在设立国内信托实务中直接适用保护人制度具有法律风险，为此笔者建议以法律顾问名义担任保护人角色，既然律师可以担任法律顾问，当然也非常适合信托保护人的角色，因为律师对法律非常了解，如发生纠纷，律师最擅长通过法律手段进行救济。

最后，要强调的是，本文所称国内家族信托与跨境信托实务中很难严格区分，因为业内均认可的事实是：当前国内家族信托90%以上有涉外因素，很难界定系纯国内信托。还需要特别注意的是，一般在境外设立的纯国内信托非常简单，费用很低。相对复杂一点的，即使搭建不同层级架构，也仅仅是技术层面的操作问题，这些问题在信托制度完善、成熟的域外国家，对操作经验丰富的境外信托机构和从业者来讲，都是小问题，小case。假如选择不同法域同时设立相关联的几个信托或设立利害关系人、财产处于不同法域的信托-即跨境信托，则非境外信托机构或从业者能单独完成，必须由同时具备婚姻家事、信托和涉外等专业领域的律师或机构主导跨境家族信托设立，境外信托机构和从业者仅为其中一个环节。跨境信托的设立需谨慎，法律、操作为技，道德、信义为首。