串通投标案件罪与非罪的考察

作者：邓世运律师团队

邓世运律师，北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人、网络犯罪刑事业务部主任，广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员、维护律师执业合法权益工作委员会委员。拥有十余年律师执业经验，主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。

串通投标,是指投标人相互或者与招标人采用不正当手段,对招标投标事项进行串通,以排挤竞争对手或者损害招标人利益的行为。我国刑法第二百二十三条规定了串通投标罪，[1]对串通投标行为予以打击。

犯串通投标罪的，除了需要面临刑事处罚，还需要因为合同无效承担民事责任。就目前的司法实践看，并非所有串通投标案件的罪与非罪都是界限分明的，可以从以下角度进行辨别：

一、行为是否侵害招标人、其他投标人或国家、集体的合法权益

案例一：辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14刑终234号刑事判决书

法院认定，2012年初，葫芦岛市第八高级中学要新建教学楼，需承建单位全额垫资。绥中四建公司项目经理周某、中业建筑公司经理朱某和葫芦岛市建委招标办的谭某某三人到葫芦岛市教育局局长刘某某办公室，商量垫资承建八高中教学楼工程事宜，最后商定由谭某某二姐全额垫资承建。

期间，谭某某介绍葫芦岛广缘建筑工程招标有限公司作为此项工程的招标代理公司，安排葫芦岛九星建筑工程有限公司和葫芦岛中业建筑工程有限公司作为招标的陪标，安排他人制作工程量清单，并用该工程量清单安排葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司以广缘公司的名义根据工程量清单套制招标文件，以辽宁城建集团有限公司、九星公司和中业公司的名义制作投标文件。

2012年5月22日，八高中教学楼工程开标会在葫芦岛市建设工程交易管理中心开标。谭某某安排他人分别代表一家建筑公司投标、开标，最后辽宁城建中标。但该招标工作未进行后续的公示环节，未下达中标通知书。

二审法院认为，无论主观要件还是客观要件，二上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成，谭某某及其二姐不构成串通投标罪。[2]

律师简析

根据刑法第二百二十三条规定，串通投标罪，指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。本罪侵犯的是双重法益，既包括招标人、其他投标人或国家、集体的合法权益，又包括社会主义市场经济的自由贸易和公平竞争的秩序。

如果行为没有侵害招标人、其他投标人或国家、集体的合法权益，那么该行为不构成串通投标罪。在案例一中，其他二家投标公司并没参与投标，不存在损害其他投标人利益之说，涉案工程为内定工程，系招标方与谭某某二姐在平等自愿基础上的真实意思表示，也不涉及损害招标方利益之说，也不存在损害国家、集体、公民的合法权益的情况，因此不构成串通投标罪。

二、行为是否发生在招标投标领域

案例二：福建省漳州市长泰县人民检察院泰检一部刑不诉〔2021〕Z9号不起诉书

检察院审查查明，龙海市国土资源局拍卖出让地块的国有建设用地使用权，被不起诉人庄某甲以其妻子庄某乙的名义，被不起诉人苏某某、曹某某合股以苏某某的名义，林某某、陈某甲等人合股以许某甲之子许某乙的名义报名参加竞买。

苏某某、曹某某与庄某甲、黄某某在厦门**酒店客房协商竞买事宜，经协商，由苏某某、曹某某向庄某乙、许某乙各补偿100万元，庄某乙、许某乙在参与竞买时不举牌竞价。后庄某乙、许某乙未举牌参与竞价，苏某某以起始价7400万元竞得地块的建设使用权。

检察院认为，庄某甲与苏某某、曹某某等人串通拍卖的行为并非发生在招标投标过程中的串通投标行为，依据《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款，其行为不构成串通投标罪，也不构成其他犯罪。

律师评析

在我国，招标投标和拍卖是不同的社会经济活动，串通投标罪是发生在招标投标领域的一种犯罪行为，不能用于打击拍卖活动中的违法犯罪行为。在案例二中，并不存在招标投标行为，因此不能适用串通招标罪对串通拍卖行为予以打击。此观点在案例一中也有体现。

在案例一中，法院认为，八高中教学楼工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关规定，不符合招标条件要求；被委托的招标代理公司已注销，无权进行代理，且招标程序并未完成，垫资承建的单位并非法律意义上由该招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭某某和其二姐的行为。

三、行为是否存在“投标人相互串通投标报价”或“投标人与招标人串通投标”的行为

案例三：浙江省杭州市萧山区人民检察院杭萧检公诉刑不诉〔2019〕164号不起诉决定书

检察院审查查明，2018年2月上旬，杭州市萧山区某街道公布征收房屋拆后建筑垃圾清运工程招标公告。招标单位的招标文件明确规定，两个招标工程共分为四个标段，经随机抽签确定的投标人为中标候选人。

胡某为提高中标概率，伙同被不起诉人来某某等人，借用杭州**市政工程有限公司等的资质参与该两个工程的投标。被不起诉人来某某受胡某安排，代表杭州杰某市政工程有限公司参加该两个工程的投标活动。后杭州杰某市政工程有限公司等中标三个标段，中标工程垃圾清运费用总金额约1000万元。

检察院认为，被不起诉人来某某伙同他人，借用多家公司资质，参与投标活动，并未实施《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定的“投标人相互串通投标报价”或“投标人与招标人串通投标”的行为，不构成串通投标罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款，对来某某作出不起诉决定。

律师评析

刑法第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。串通投标罪的客观行为表现为“投标人相互串通投标报价”或“投标人与招标人串通投标”。如果某一行为不符合串通投标罪的客观方面，那么不能以串通投标罪定罪处罚。

在案例三中，借用多家公司资质，参与投标活动，并不属于刑法第二百二十三条规定的“投标人相互串通投标报价”或“投标人与招标人串通投标”的行为，因此不能以串通投标罪定罪处罚。

四、行为是否达到“情节严重”

案例四：湖北省大冶市人民检察院鄂冶检刑不诉〔2019〕22号不起诉决定书

检察院审查查明，“大冶市铜绿山古铜矿遗址博物馆建设工程 ”的招标公告发布后，被不起诉人陈某某经周某的请求，通过他人联系找到二家公司，帮忙参与工程投标。

二家公司根据周某某的工程投标报价制作标书到大冶市公共资源交易中心投标。后经评标，周某某组织参与投标的三家公司均未中标。

检察院认为，陈某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，依据《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款，不构成犯罪。

律师评析

根据刑法第二百二十三条规定，串通投标的行为只有达到“情节严重”，才构成串通投标罪。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定，

投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）违法所得数额在十万元以上的；

（三）中标项目金额在二百万元以上的；

（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；

（六）其他情节严重的情形。

在案例四中，行为人虽有串通投标行为，但其组织参与投标的公司均未中标，其行为没有给招标人或者其他投标人带来损害，未达到“情节严重”，因此不构成串通投标罪。

注释：

[1]投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
[2]二审法院认为，八高中教学楼工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关规定，不符合招标条件要求；被委托的招标代理公司已注销，无权进行代理，且招标程序并未完成，垫资承建的单位并非法律意义上由该招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭某某和其二姐的行为。
另外，上诉人谭某某与其二姐是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；根据建设工程施工合同、竣工验收备案书、房屋建筑工程竣工验收报告书等文件所载内容，涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他相关书证、证人证言和被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭某某二姐在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦的证据尤其是证人周某的证言，更能证实此点；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。