开发、销售微信外挂软件涉嫌的刑事法律风险

一、引言

“我姐姐让我加你，有事请教一下”，突然一个陌生人给你发来微信添加好友申请，头像还是个美女。添加之后，把你拉进各种群，有荐股群、虚拟币群、投资群等等，而后进行诈骗......这些莫名其妙的添加好友申请是怎么找到你的？从微信外挂软件“暴力加粉”“全球虚拟定位”等各种“强大”的加友功能，似乎可以找到原因。

微信外挂软件是一种基于Xposed、substrate等技术框架开发的软件，包含且不限于以下功能：暴力加粉、消息一键群发推送、自动回复机器人、全球虚拟定位、微信群自动推广、微信号批量增删好友等，这些外挂功能为恶意营销团伙、诈骗团伙、传销团伙实施违法犯罪提供捷径，本文通过检索归纳相关判例，来分析开发、销售微信外挂软件这一行为是否涉嫌犯罪、涉嫌何种罪名以及其量刑规则。

二、涉嫌罪名

（一）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

【案例一】

审理法院： 龙岩市中级人民法院 （2019）闽08刑终119号

案情简介：2017年以来，被告人刘世樯、符肖伟、方安共同商议开发、出售可以植入手机让买家自助下载并在付费后获取授权码予以使用的方式进行获利的“超级雷神”、“玩雷专家”、“拦截数据牛”等抢红包外挂软件。上述软件由被告人刘世樯联系到曾某、姚某（均已判决）作为总代理进行销售，共售卖“超级雷神”软件2274个，“玩雷专家”软件1111个，“拦截数据牛”软件1318个，非法获利人民币19557.03元。

经福建省中证司法鉴定中心鉴定，“超级雷神”应用程序未经授权通过“无障碍”功能增加了“自动抢红包”以及“自动避雷”、“埋雷开关”等功能，对微信抢红包的流程进行了干扰，属于破坏性程序。

法院判决：刘世樯犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。符肖伟犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。

【案例二】

审理法院： 宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311刑初466号

案情简介：2016年10月，被告人郭某某未经腾讯公司授权或者许可，通过破解、制作“微商领袖”软件，实现一键转发朋友圈、自动抢红包等微信外挂功能，后被告人郭某某通过销售该软件、授权码牟取非法利益82800元。2016年10月至2017年5月，被告人张某从被告人郭某某处购买“微商领袖”软件、授权码后雇佣被告人王某某等人进行销售。

法院判决：被告人郭某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万六千元。

被告人张某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月。

（二）侵犯著作权罪

【案例三】

审理法院：上海市徐汇区人民法院 （2018）沪0104刑初373号

案情简介：2016年8月，被告人刘某某注册成立昱宫公司，公司成立后，被告人刘某某陆续从华硕公司购入手机，雇佣被告人吴某某针对此款手机制作了含有能改变微信功能的外挂软件的刷机包，并将刷机方法传授给公司相关技术人员，通过刷机安装上述外挂软件的方式，使该款手机的微信在未经腾讯公司许可的情况下增加了自动转发、点赞、群发等数十种新功能，并以此命名为“瞬”微商营销手机，对外销售牟利。截止案发，被告单位昱宫公司累计销售上述“瞬”微商营销手机2381台。

法院认为：被告单位销售的华硕“瞬”微商营销手机必须下载安装刷机软件、微信软件、外挂软件后方能实现其功能，该手机上的“微信+外挂”软件，经鉴定，与腾讯公司的微信软件在资源文件、库文件上的相似度为99.73%，程序代码文件上的相似度为97.26%，构成高度的实质性相似，应解释为著作权法及刑法意义上的复制。被告单位将与腾讯公司微信软件高度实质性相似的“微信+外挂”软件下载、安装在二百余台华硕“瞬”微商营销手机上的行为，无疑系复制行为，事后的销售行为，即为典型的发行。

法院判决：被告单位上海昱宫网络科技有限公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币五十万元。被告人刘某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。

三、罪名分析

开发、销售微信外挂软件应当如何进行刑定性，在学术界与实务界主要有以下几种见解：一是认为构成破坏计算机信息系统罪，二是认为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，三是认为构成构成侵犯著作权罪。

（一）微信APP软件系统可以被认定为计算机信息系统

根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第2条规定：计算机信息系统，是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。2011年两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款：本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。微信是经国家版权局登记，由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）享有著作权，可提供即时通讯服务的免费应用程序，根据上述规定，微信APP软件系统可以被认定为计算机信息系统。

（二）不构成破坏计算机信息系统罪

《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪的“破坏行为”，是指以“造成计算机信息系统不能正常运行”为结果要件，即以危害程度为标准，只有能够影响计算机信息系统的正常运行，方能视为破坏行为。而当人们使用微信外挂软件，以超高的效率执行圈粉、踢僵尸粉、秒速抢红包、群发好友、一键转发朋友圈命令时，并没有侵害接收这些信息的移动终端系统，也没有对微信程序造成影响，腾讯公司微信后台服务器并未因此不能正常运行，故上述行为事实不符合破坏计算机信息系统罪中的“破坏”要件。

（三）不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

关于该罪名，首先来看刑法刑法第285条之规定：

【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

外挂软件主要是供使用者获取微信本身以外更多的服务功能，并非【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】中的提供“专门”用于侵入、非法控制计算机信息系统。并且明知他人实施违法犯罪行为而提供程序、工具的，则代表微信外挂使用者都实施了违法犯罪行为，这显然并不成立。

如果认为微信软件本身是被侵害的计算机信息系统，微信外挂软件属于侵人、非法控制计算机信息软件系统的程序、工具，那么就微信外挂软件而言，其当然非法获取了微信程序本身的信息系统数据，对微信软件进行了侵入、控制。那么也应当根据第285条第2款定罪，而非第285条第3款。提供程序、工具行为本属于狭义共犯中的帮助犯，所以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪在立法模式上，属于共犯正犯化的罪名，因此，弃正犯而定共犯，罚拟制的正犯而不罚原本的正犯，可能存在理论上的疑问。

（四）构成侵犯著作权罪

刑法第217条规定的侵犯著作权罪，是指以营利为目的，侵犯著作权或者与著作权有关的权利，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。根据《著作权法》的规定，复制，是指在有形物质载体之上再现作品并使该作品被相对稳定、持久地固定在有形物质载体之上从而形成有形复制件，发行是指向公众以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件，信息网络传播是指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品。

微信外挂软件没有改变微信程序的功能，只是在微信程序之上添加与修改一部分功能，例如（2018）沪0104刑初373号案中，微信外挂软件经鉴定与微信软件在资源文件、库文件上的相似度为99.73%，程序代码文件上的相似度为97.26%，构成高度的实质性相似。故微信外挂软件的开发行为应解释为著作权法及刑法意义上的复制行为。只不过开发者销售微信外挂软件，使得用户下载安装外挂软件的行为属于侵犯腾讯公司的信息网络网络传播权而非发行权。在该案中法院认为，被告单位销售二千余台华硕“瞬”微商营销手机，并向客户提供视频教程指导下载安装外挂软件属于发行行为，是因为彼时适用的是旧刑法规定，旧刑法中，侵犯著作权罪的行为方式仅包含复制、发行行为，而在2021年3月1日开始施行的《刑法修正案十一》则增加了信息网络传播行为，故信息网络传播行为可为刑法所规制，而不必再强加解释为“发行”行为。

四、结语

微信外挂软件未经腾讯公司授权，篡改微信功能，骚扰正常用户，侵犯了腾讯公司的著作权，也破坏了微信平台的生态平衡和正常运营。行为人以营利为目的，销售达到一定数额则构成侵犯著作权罪。且微信外挂软件存在收集泄露用户隐私信息、盗取用户帐号密码等安全风险，行为人倘若明知外挂软件售出后会用于传销、诈骗、侵犯公民个人信息等犯罪，仍加以销售，则可能构成上述犯罪的共犯，欲从事开发、销售微信外挂软件者应当厘清其背后的法律风险，尤其警惕相关的刑事责任。