建设工程中违法分包、挂靠工伤责任的承担和追偿权的行使

目前，我国建筑行业的管理并不规范，分包、挂靠为常态现象。就法律方面而言，合法分包与违法分包、挂靠之间存在着诸多区别。本文将主要从发包人的角度出发，就建筑工程中违法分包、挂靠中工伤责任方面的法律风险及相应的救济进行说明。

一、分包中工伤责任承担

根据《建筑法》第十三条、《建筑业企业资质管理规定》第三条 以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等规定，从事建筑工程行业的法人主体应当具备一定的等级资质。合法分包，即发包人将工程分包给有资质的单位进行施工。此种情形下，发生工伤事故的，由不具备相应资质的实际施工人承担全部工伤责任，发包人一般无须承担责任。关于此，本文不再赘述。

二、违法分包、转包或挂靠的工伤责任承担

1.违法分包、转包或挂靠，发包人与实际施工人雇佣的施工队员之间不存在劳动关系

最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）422 号、《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）》和 2014年06月11日最高法作出《最高法院对《全国民事 审判工作会议纪要》第 59 条作出进一步释明的答复》均明确规定了“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”

实践中，劳动仲裁委与法院在认定发包人与实际施工人雇佣的劳动者之间是否存在事实劳动关系，可能会作出不同的裁判。劳动仲委往往会从劳动者的角度出发，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）第四条认定存事实劳动关系。而法院则通常会依据上述司法解释的规定不予认定事 实劳动关系。近些年来，在关于劳动者与发包人之间是否存在劳动关系的认定上的不一致逐年减小。大方向上劳动仲裁委在向法院靠拢， 按照法院的判决来仲裁，但在某些局部地区，仍采用以前的做法。

2.发包人将建筑工程转包给实际施工人施工的，应向劳动者承担用工主体责任，即工伤保险责任

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、 法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人， 该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位 为承担工伤保险责任的单位。”

现实中，发包人往往为具有较强实力的单位，实际施工人往往为不具备经济实力的公司或包工头。为了更好地维护劳动者的合法权益，在用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

特别注意：存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。也就是说，在违法转包、分包的情形下，发生工伤事故的，劳动者可以直接向人社局申请工伤认定，无须先申请认定事实劳动关系。此外，还需强调的是，在违法分包、挂靠等情形下，劳动者受工伤的，可以选择要求发包人承担用工主体责任，也可选择向雇佣其的实际施工人主张权利。具体途径如下：从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际工人一起承担连带赔偿责任；从案由来看，劳动者选择请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿，案由为劳动争议纠纷。劳动者选择按照雇佣关系直接向法院起诉招用其的包工头，主张人身损害赔偿的，案由为提供劳务者受害责任纠纷。

3.用工主体责任与用人单位责任的区别

《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项将建筑公司的用工主体责任限制为“工伤保险责任”，而非人单位责任。

三、发包人的追偿权

1.发包人在对外承担工伤保险责任后，有权向实际施工人追偿

根据《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103 号）第九条规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务） 发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包人与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”

2014年之前，在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》未出台之时，发包人一般依据上述规定，从连带责任的角度来主张追偿权，即支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。法院基本上会支持发包人的主张，然后按照连带责任人内部各自的过错来确定相应的赔偿数额。

2014年6月1日最高法院作出的《对<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》表明，建筑施工企业参照工伤的有关规定赔偿后，有权向相关实际施工人追偿，案由为追偿权纠纷。

2014年9月1日，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》正式生效，进一步明确了发包人 的追偿权。根据该司法解释第三条的规定：“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前 款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

根据上述法律和司法解释的规定，对于分包给不具备用工主体责任的组织或自然人的，最终的责任仍应由不具备用工主体责任的组织 或自然人来承担。发包人应和实际施工人对外向劳动者承担连带责任， 但分包方承担的该项连带责任并非终局责任，而是一种替代责任。发包人在对外垫付赔偿款后，有权向实际施工人追偿。发包人享有的追 偿权为法定的追偿权。发包人可以追偿的份额一般由法院根据发包人和实际施工人之间的过错确定，通常由法院自由裁量，一般遵循发包 人的责任不重于实际施工人的原则进行划分。实践中，有二八分、三七分、五五分。

2.行使追偿权的注意事项

①追偿权案中，主要举证责任在于发包人，因此，发包人在日常经营中应注意保管好相关证据。目前，大部分发包方将工程分包给实际施工人时往往仅做口头约定，未签订书面合同。一般发生工程款 结算争议或需要行使追偿权时，由于没有书面的分包，双方之间的分包关系很难举证证明，法院可能不会认定双方之间存在分包关系。这会影响到一系列的权利义务的划分和行使。对发包人来说极为不利。

②发包人行使追偿权的前提是发包人与实际施工人雇佣的劳动者之间不存在书面的劳动关系或事实劳动关系。发包人承担用工主体责任仅是出于建筑市场乱象及对伤亡职工的特殊保护而规定的。如双方之间存在事实劳动关系，那么发包人对劳动者承担工伤保险责任则是其法定义务，其无权再向实际施工人行使追偿权。

③发包人仅能在法律规定的工伤赔偿标准范围内向实际施工人追偿。如发包人超过了法定标准向劳动者进行了赔偿，对于超出部分，发包人无权行使追偿权。

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