非法吸收公众存款罪犯罪金额能否扣除本人及其近亲属投资款？

文 | 肖贤明

非法吸收公众存款罪系涉众型破坏社会主义市场经济秩序罪，此罪严重危害人民群众的财产安全，处理的结果还会影响当地维稳环境。非法吸收公众存款罪的犯罪数额认定，系该罪量刑的关键。在司法实践中，该罪犯罪数额的认定存在争议，即到底是否扣除犯罪嫌疑人本人及其近亲属投资数额，笔者查询近几年的司法案例，结合法律、司法解释，就该争议问题进行整理，以供参考。

■ 案例

戴某系A酒店、B房地产公司法定代表人、实际控制人。戴某为解决B房地产公司资金困难的问题，以A酒店作担保，向亲友及单位内部员工借款筹凑资金。戴某遂通过朋友介绍、员工推荐等口头宣传的方式，以年利率10%、12%、15%、18%的标准向其亲友及单位内部人员筹凑资金，并承诺在一定期限内还本付息。戴某也鼓动内部员工向其亲友推荐，鉴于戴某良好的社会信誉及高额的利息回报，先后有百余人以投资名义分别与戴某签订了《委托投资理财协议书》，戴某非法吸收公众存款金额达6000万元，其中戴某本人及近亲属投资近300万元。后资金链断裂，戴某未能归还本息，被投资人举报。公安机关以非法吸收公众存款罪刑事拘留戴某。

本案争议焦点系戴某本人及其近亲属投资款是否能从戴某非法吸收公众存款的犯罪金额中予以扣除？

观点一：非法吸收公众存款罪的数额不应扣除其本人及近亲属投资的数额，应一并计入犯罪数额。

理由：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款第三项的规定：“向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或单位内部人员吸收资金，应当将亲友或单位内部人员吸收的资金一并计入犯罪数额。”本案中，戴某同时向不特定对象、亲友或单位内部人员吸收资金，根据法律规定，应当将亲友或单位内部人员吸收的资金一并计入犯罪数额中，不应将犯罪嫌疑人本人及近亲属投资款予以扣除。

观点二：非法吸收公众存款罪的数额应扣除其本人及近亲属投资的数额。

理由如下：

一、从司法实践看，诸多判例支持予以扣除非法吸收公众存款人自身及近亲属间的投资

由长沙市中级人民法院作出的（2020）湘01刑终1184号判决书中，法院认为原公诉机关指控及原审判决认定的犯罪金额中均已扣除唐佳雨近亲属的投资金额，则李某、苏某的投资金额不再剔除。

由山东省威海经济技术开发区人民法院作出的（2021）鲁1092刑初44号判决书中，法院认为非吸犯罪嫌疑人的配偶、直系亲属投资的数额可予以扣除，并且实际参与经营的合伙人也可予以扣除，因为实际参与的合伙人掌握涉案门店的运营情况，相当于非吸犯罪嫌疑人自身投资的款项，应予以扣除。

由北京市平谷区人民法院作出的（2020）京0117刑初21号判决书中，关于辩护人所提被告人及其近亲属所投资资金的数额不应计算在犯罪数额之内的辩护意见，经查，司法鉴定机关再次审计时已将被告人及其近亲属所投资资金数额单独列出，本院已予以扣除。

由天津市南开区人民法院作出的（2021）津0104刑初121号判决书中，法院认为，鉴于公诉机关指控被告人孙蓓数额中已将孙蓓本人及其爱人投资的金额扣除，故其他人员“挂单”的孙蓓名下的金额予以扣除的辩护意见不予以采纳，于法无据。

二、从法律规定来看，予以扣除系法条应有之义

根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条第一款第一项的规定“犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额不应计入该犯罪嫌疑人吸收金额。”该法条明确规定将犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额予以扣除。

三、将“亲友”进行限缩解释更符合该罪立法目的

观点一中所引用的法条即《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款第三项，应将“亲友”的概念予以限缩解释，“亲友”的概念不涵括“近亲属”。因为非法吸收公众存款罪规定在《刑法》第三章第四节破坏社会主义市场经济秩序罪中的破坏金融管理秩序罪，该罪维护的是国家金融秩序的稳定。行为人向近亲属之间吸收资金并不会影响到国家金融秩序的稳定，此乃民事借贷行为，属于平等主体之间的民事法律关系，国家刑法不应介入。对“亲友”概念予以限缩解释不超过国民预测的一般可能性，不明显违反社会生活的常理。

综上，笔者更倾向于观点二，即在非法吸收公众存款罪中，认定该罪犯罪数额，应扣除犯罪嫌疑人自身及近亲属投资款。首先，该观点于法有据。其次，有诸多司法判例予以佐证。最后，对于观点一中所引用的法条，应予以限缩解释，这不超过国民预测的一般可能性，不违背社会生活的常理，更有助于人们正确理解刑法规定的含义与精神。