离婚登记申请期间（冷静期）丈夫强行与妻子发生性关系如何定性？

案例

张三与小凤婚后因三观不合经常吵架，某天他们又大吵了一架，于是小凤说要离婚，张三说离就离，谁不离谁是小狗！两人遂立刻赶到民政局去办理离婚手续，没想到民政局的工作人员告知他们民法典已经实施了，两人必须先进行离婚登记申请备案，两人得先提交结婚证、身份证及户口本的复印件后再填写离婚登记申请，等满一个月后两人才可向民政局申请领取离婚证。并且，民政局的工作人员告诉他们，这一个月的冷静期间两个人要考虑好到底离不离婚，两个人的任意一方都可以反悔，有权撤回离婚申请的。

张三与小凤填完离婚登记申请又回到家中，刚在气头的那几天谁也没理谁，两人也是分床睡，过了四五天，两人的气也消了，又开始互相说话，恢复正常了。

这天，小凤因为做家务不慎闪了腰，张三自告奋勇替小凤按摩，按了一会小凤的腰果然好很多了，小凤的心情也好了不少，表扬了张三两句，于是张三就开始不老实起来，开始对小凤毛手毛脚起来。小凤白了张三一眼，说我们说好了要离婚，你这是想做什么？

张三说，民政局的都说了，这是随时可以反悔的，我们现在还没离，所以你还是我的老婆，我对你做点什么不是天经地义的吗？

小凤说，说了离婚就是离婚，你碰我就是强奸！

可张三却不顾小凤口头上的反对，强行与其发生了性关系，小凤当时嘴上虽然一直在拒绝，但是身体并没有怎么抗拒。

两人发生性关系后的第二天又因为一些小事吵了起来，小凤说我就不信收拾不了你，于是打电话报警，称张三在两人闹离婚期间强奸了她，要求警方立案抓张三。

本案警方应如何处理？

法律分析 一、从刑法理论而言，丈夫强行与妻子发生性关系构成强奸罪

关于“婚内强奸”一直是一个存有争议的话题，其实我国在强奸罪中从未明确说过丈夫不能成为强奸罪的主体，强奸罪的构成要件其实非常简单，只要违反女性的意愿，强行与女性发生性行为即构成强奸罪，因此，理论上，丈夫是完全可以构成强奸罪的。

二、司法实践存在诸多的难点，故司法实践中一般不追究丈夫强奸罪的刑事责任 （一）认定社会危害性的问题

有人认为司法实践中最难认定的是取证问题，即只要丈夫不承认，妻子无法举证是丈夫强行发生了性关系，这个观点其实不完全，在很多警察查明的家暴案中，存在大量丈夫殴打妻子后又与其发生性关系的案件，因此，收集“使用暴力”与“发生性关系”的证据并非绝不可能。

司法实践最难的地方其实在于认定社会危害性的问题。我国的刑法总则中就提到过，当犯罪情节明显轻微，社会危害性极低甚至不具有社会危害性时，可以不作为犯罪处理。

当丈夫的强奸对象是特定为妻子时，其社会危害性体现在哪里？丈夫使用强制手段与妻子性交的行为虽然不具有正当性，但没有侵害到妻子的性自主权的核心内容。因为在民法典中，妻子对丈夫是负有义务的，虽然这个义务没有明确为性义务，但是在世俗的观念里，确实也包括了性义务。因此，丈夫强奸妻子的行为虽然具有不正当性和不法性，但不值得用刑法中的“强奸罪”来惩罚，用虐待罪或者故意伤害罪完全足以惩罚其行为。

（二）追究丈夫强奸罪的刑事责任导致出现更差的社会效果

强奸罪与虐待罪或者故意伤害罪（致人轻伤）比起来，前者属于重罪，起步就是三年以上有期徒刑，因此，一旦追究丈夫的强奸罪的刑事责任，就意味丈夫要入狱三年以上，妻子反而因为“犯罪份子被抓”而变成一人支撑一个家庭，这样的社会效果还不如让两人直接离婚好。

（三）追究丈夫强奸罪的刑事责任容易出现妻子“设计”丈夫的“冤假错案”

司法实践中，强奸罪主要依赖于两点对犯罪嫌疑人定罪，一是被害人陈述，二是发生性关系的物证。对于妻子而言，要有发生性关系的物证是非常容易的，而妻子想诬陷丈夫违背其意愿强行与其发生性关系也是非常容易的，这就导致妻子想要丈夫坐牢成为易如反掌的事情。

（四）追究丈夫强奸罪的刑事责任还会产生妻子可以对丈夫“无限防卫”的悖论

按照我国正当防卫的理论，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。这里就产生了一个悖论：妻子可以以丈夫正在强奸她为由将丈夫杀死，从而无需承担刑事责任！

综上所述，司法实践中对于丈夫强奸妻子的报案，都不以强奸罪对待，经查实后确实有暴力行为的可以按虐待罪立案，造成轻伤以上结果的可以故意伤害罪立案。

三、司法实践中构成强奸罪的两种例外情形

当然，司法实践也不是对所有的“丈夫强奸妻子”都不以强奸论处，在特殊的两种情况下，丈夫在婚内对妻子进行强奸，依然要被追究刑事责任：
1、丈夫与妻子虽然领取了结婚证，但并未开始共同生活(农村俗称“过门”)。此时，一方悔婚并提起离婚之诉，对方使用暴力强行与之发生性关系，致受害方身心受到重大伤害，造成不良后果的；
2、双方感情破裂、长期分居，正在进行离婚诉讼期间，一方使用暴力强行与对方发生性关系，致受害方身心受到重大伤害的。

四、民法典后的离婚冷静期不应纳入丈夫构成强奸罪的特殊情形

有一部分律师认为，民法典后的离婚冷静期应参照例外情形的第2种情形，即“双方感情破裂、长期分居，正在进行离婚诉讼期间”，应视为妻子已有明确拒绝与丈夫发生性行为的意思表示，因此，在冷静期间，丈夫与妻子强行发生性关系应以强奸罪追究其刑事责任。

其实，这个理解是错误的！

民法典之所以设置离婚冷静期就是为了防止丈夫与妻子的“冲动性离婚”，鼓励冷静期间双方去修复感情。事实表明，自民法典设置冷静期以来，离婚率大幅降低，从各地的民政局的统计数据来看，最低有40%、最高有60%的夫妻在冷静期内撤回离婚申请。从这个数据来看，冷静期的设置是有利于挽回夫妻感情的。而众所周知，夫妻最有效的挽回感情的方式之一就是“床头吵架床尾和”。因此，不宜将离婚冷静期内发生的性关系行为视为一律是违背妻子的意愿的，从而成为追究丈夫的强奸罪刑责的理由。

妻子如果认为丈夫强行与其发生性关系是对其的不尊重，认为因此又受到伤害，完全可以采取搬出去分居的方式，坚持到一个月后申请办理离婚登记。

结语

最近有多篇律师发表的文章中都认为离婚冷静期内丈夫强行与妻子发生性关系应追究丈夫强奸罪的刑责，这种观点其实是不利于社会的稳定与和谐的，我们一定要领会例外情形中的多个要素：双方感情破裂、长期分居，以及正在进行离婚诉讼且致受害方身心受到重大伤害的，才可对丈夫追究强奸罪的刑责，而一般离婚冷静期间，很多夫妻甚至还同床睡，与例外情形中的多个要素相差甚远，因此，我们一定要遵守刑法的谦抑原则，能不动用刑事手段的尽量不动用，这才符合建设和谐社会的精神与理念。

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