侵犯商业秘密罪-商业秘密保护与专利保护的比较

侵犯商业秘密罪-商业秘密保护与专利保护的比较【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】商业秘密的保护正在成为知识产权制度的第四大支柱。考察各国商业秘密保护模式和法理基础，结合中国自身的国情，恰当地扩大商业秘密保护客体的范围和完善中国的商业秘密保护立法成为必然。在面临商业秘密与专利保护的模式选择上，应当进行自身的SWOT经济模型分析，同时了解商业秘密与专利保护的异同、利弊，作出理性选择。

【关键词】商业秘密；SWOT；专利权

一、商业秘密保护与专利保护的比较

尽管各国对商业秘密的保护模式以及定义范围并不相同，但都保护具有实用价值的技术信息。作为技术信息的技术思想有可能成为商业秘密的保护对象，也可能成为专利保护对象，但是在权利的取得上，二者不可得兼。要解决这种保护的冲突，首先要明确商业秘密保护和专利保护的联系与区别。

（一）商业秘密保护与专利保护的统一性

两者保护的都是一种智力劳动成果，即商业秘密保护所有人的技术秘密，这种技术秘密是一种未公开的信息，而专利保护的是发明专利、实用新型专利和外观设计专利，权利人通过创造性的脑力劳动所获取的技术思想，同样是一种技术信息。因此，二者在保护客体上具有重合性。

同时，商业秘密与专利保护强调的都是对权利人一定程度上的专有权和支配权的保护，而且这种保护要受到国家和地域的限制。

（二）商业秘密保护与专利保护的差异

1.二者保护权利的取得方式不同。商业秘密权（或者称为对“不公开信息”的所有权）是原始取得，同著作权人自完成之时享有著作权一样，所有人自创造出该技术秘密、享有该技术秘密之时就取得对该技术秘密的所有权，而专利权人必须经过行政部门的授权，而且专利权大多数国家奉行先申请原则，只有先进行申请且得到授权的才能成为权利人。

2.二者的存在方式不同。技术秘密的所有人要想享有商业秘密权，必须保证商业秘密的保密性，即不得使商业秘密成为公知，商业秘密权并不保护公开的信息。但是技术思想的所有人要相取得专利权，必须以公开为前提，无论是早期公开还是授权公开，都会使专利权所保护的技术思想成为一种社会的公知。商业秘密权的存在就在于其客体的秘密性，而专利所保护的技术细想必须是公开的并得到授权的，

3.二者的排他性不同。商业秘密权的排他性体现在禁止第三人利用非法手段获取所有人的商业秘密，禁止具有保密业务的人泄露所有人的商业秘密或者允许他人将自己非法取得的他人商业秘密进行泄露和使用。商业秘密并不能排除他人通过独立的研究取得与自己相同的技术，对于自身研发的技术进行公开或者同样以技术秘密进行实施都是法律所允许的。技术思想一旦成为专利权的客体，在取得专利权的地域范围内就具有绝对的专有权。相同的技术方案之上原则上仅仅存在一个专利权，即使第三人通过独立研发掌握了同样的技术思想也不能成为专利权人，当然也不能对专利进行实施。因此，商业秘密权的排他性是相对的，而专利权在其被授权的范围内的排他性原则上是绝对的。

4.二者的保护期限是不同的。只要所有人维持技术信息的秘密性，商业秘密权就可以无限期地延长下去；但是专利权一旦被授权后，自申请之日起开始计算保护期限，保护期限届满后，该技术思想就会进入公共领域，能够为公众自由地使用。

5.二者的单一性要求不同。商业秘密保护的是所有人的技术信息，一项商业秘密可以是综合的技术信息、单项技术信息或者不具有独立性的技术信息；但是一项专利保护且仅仅保护一个技术方案，如果一项技术方案不能够实现所预期的技术效果，就不能在该领域取得专利权。在申请之时，如果审查员认为其权利要求不具有单一性，包含了几个技术思想，则必须进行分案申请，否则不能够予以授权。

6.二者的保护取得的前提不同。商业秘密权的获得是该项信息必须是秘密的，即所有人维持该项信息“不为公众所知”；专利权所保护的技术思想必须具有新颖性、创造性和实用性，满足三性才能够得到授权。此外，不同的国家还规定了不予授予专利情形和禁止性条款。

7.商业秘密权和专利权所受的限制不同。商业秘密权因为专有权不是绝对的，除了受到反向工程的限制外，几乎不受任何限制；专利权人必须受到先用权、强制许可、合理使用、权利用尽等原则的限制。

8.二者保护的范围不同。在我国获得专利保护的技术思想除了要符合三性以外，还必满足《专利法》的规定。比如动植物新品种在我国是不能够授予专利的，但是可以作为商业秘密加以利用。因为商业秘密的“不为公众所知”的秘密性要求比专利的“创造性”要求条件要低，所以许多专利所不能保护的客体皆可以进入商业秘密的保护范围之内。

9.二者的举证责任不同。因为专利权的保护范围以权利要求书（外观设计是照片或者图片）为准，同时说明书、附图具有说明的作用，所以权利人仅仅需要证明存在侵权行为即可，而且在专利侵权之诉中如果设计的是新产品制造方法的发明专利，举证责任是倒置的；商业秘密权利人必须证明自身享有商业秘密权，同时证明存在商业秘密的侵权行为。因此，专利权人与商业秘密权人在侵权诉讼中所承担的举证责任是不同的。

10.侵权抗辩途径不同。当商业秘密权人或者专利权人主张存在侵权时，商业秘密权的被控侵权人如果能够证明自身是通过独立研发而享有该技术信息或不满足《反不正当竞争法》所规定的情形，则免责。对于被控专利侵权人还可以主张专利无效，通过授予专利的行政机关撤销该专利，则被控侵权人就可以自由实施该技术方案。

（三）商业秘密保护同专利保护相比的SWOT分析

通过商业秘密保护和专利保护的比较以及经济模型的分析，商业秘密保护和专利保护的模式本身不存在孰优孰劣的问题，但是就个案分析而言，只有进行SWOT的综合分析之后，选择最优的方案，才能实现经济利益最大化。

在SWOT变形组成的坐标平面中，a、b、c、d四点进行综合考虑，显然a具有选择商业秘密保护更多的优势。

（四）商业秘密和专利保护模式选择中应注意的问题

1.选择商业秘密保护的技术首先不应当是容易通过反向工程所获取的技术，否则通过“商业秘密”生产的产品能够轻易地反向得出的技术是自身研发获知，不再受商业秘密权的保护，商业秘密也就不再是商业秘密了。

2.选择商业秘密权保护模式必须考虑该商业秘密能够维持“秘密性”的能力。如果该项技术能够通过反向工程得知或者在保持方面不具有优势，其他人尤其是竞争者如果能够独立研发，存在将其公开的可能性，使生产者的优势不复存在，最危险的结果是后来的研发者将该项技术用以申请专利，那么一旦被授予专利权，则专利权利人拥有的就是垄断性权利，即使在先的商业秘密权人拥有在先使用权，但是对于转让、扩大生产规模等效益会受到实质性影响。

3.商业秘密产品的生命周期。如果产品的生命周期较长，那么应当采用商业秘密的保护方式，因为专利保护期具有有限性，一旦保护届满，那么该技术方案必须进入公共领域，成为一种公知，公众能够自由适用。此时，如果产品的生命力仍然处于强势，无疑对于权利人而言是一种损失，但是如果采用商业秘密保护模式，只要权利人采取的保密措施恰当，有效地防止了商业秘密的泄露和公开，那么依然可以持续维持权利人在该项产品上所拥有的优势。

4.产品的收益成本。一项产品最多收益的实现是在研发期、投入期还是扩大生产经营期以及后续开发期，对于产品所应用的技术采用何种方式进行保护影响重大。首先，如果一项产品重在研发投入期进行收益以及注重抢占市场先机，那么商业秘密的保护模式无疑要优于专利保护，因为专利保护自申请至授权往往经历的时间较长，而且在早期公开之前技术方案是得不到保护的，早期公开之后获得也是一种警告和获得赔偿的预期权利，而此时一旦有竞争者实施了侵权行为，那么权利人的收益是巨大的。即使在获得授权许可之后得到了赔偿，因为权利人在研发阶段没有很好地占领市场，在产品的投入期已经损失了利益，而这种利益基于产品收益成本的考虑是无法恢复的，因此，此时专利保护是事后的、不及时的，也不是有效的。

5.对创造性和新颖性的估计。如果该项技术信息的所有人对于新颖性和创造性有把握，并且专利授权是及时、有效的，那么专利保护模式的优势可以良性地发挥，但是专利申请必须承担因为不具有新颖性或创造性而不能授予专利的情形，如果专利被驳回，又发生在早期公开之后，那么技术信息所有人无疑就失去了对该项技术信息的专有。

6.无可否认的是，如果专利能够获得授权，在有效的保护期间内，专利的保护是更有效和具有更强抵御侵权的能力的，专利权的保护在一定程度上能够维持权利人对技术方案的专有实施，同时能够通过行政和司法途径获得有效的赔偿。但是作为商业秘密，不仅可能在统一技术信息上存在多个权利人，丧失独占的垄断性优势，而且即使在侵权之诉中获得了胜利，但是由于商业秘密已经泄露或者公开，那么商业秘密就不再存在其机密性了，也就丧失了价值。

综上所述，商业秘密的保护随着时代的发展已日益重要，而恰当地扩大商业秘密保护客体的范围，完善商业秘密的立法保护，成为当务之急。但是，在商业秘密同专利保护模式选择的问题上，必须综合考虑，根据技术方案自身的现状和价值，进行SWOT分析，作出理性选择，这样才能够实现利益的最大化。