建永动态 | 建永律师王凡：企业如何合理设计用工方案并规避风险

6月18日下午16点，四川建永律师事务所举办了每周例行的业务交流学习会，本次交流学习会的主要议题为“企业用工流程风险规避方案设计”。

本次学习会由建永7部的王凡律师负责主讲，事务所其余多位律师以及多名员工一并参与学习。

会议一开始，王律师先对本次学习会的内容进行了简要概述，他指出，对于所有施工企业来说，合理地利用各种用工措施，是控制施工运营成本、让企业快速成长的重要保障。本次学习内容分将从三个方面进行讲解：企业多元化用工设计与企业规章制度的梳理与方案设计。

企业多元化用工设计

王律师指出，在企业用工过程中，企业和劳动者之间的关系分为劳动法律关系和民事法律关系两种情况。严格来说，劳动法律关系也是民事法律关系的一种，但与一般民事法律关系有较大区别，二者之间的区别可以简单概述为：

劳动法律关系——强制法。

民事法律关系——任意法（契约自由）。

建永工程款解决中心建永7部王凡律师

王律师提到了实践中最常见的一种用工争议：不同法律关系下，出现工伤情况时劳动者自己需要承担何种责任。举例来说，在工作中出现事故造成腿骨折和在下班途中出现交通事故造成腿骨折，前者为劳动关系，劳动者本人无过错责任，而后者为非劳动关系，劳动者本人有过错责任。

随后，王律师重点讲解了多种形式的用工关系的概念与实践中的一些注意事项，其中，退休返聘、学生打工属于典型的非劳动关系用工形式，此外还有业务外包、合作用工、非全日制用工、涉外用工、派遣用工等特殊劳动关系用工形式。

外包合同

劳动合同与外包合同有很大的区别，劳动合同的重点是劳动过程，而外包合同强调的结果；外包合同不存在管理关系，劳动合同则相反；在报酬方面，劳动合同相对稳定，具备持续、定期、法定的特点，而外包合同则属于费用支付，具备临时性；劳动合同中，责任主体为用人单位，外包合同中，责任主体为劳动者自己。

合作用工

合作用工一般包括借调、承揽、代理、居间、咨询顾问等类型。在借调时，若发生争议，劳动者虽在被派往单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。

代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律关系。

居间是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

非全日制用工

非全日制用工，每天一般平均不超过四小时，每周累计不超过二十四小时，双方订立口头或书面协议，无试用期，可以随时解除且无补偿金，有最低小时工资限制，15日为一个结算周期。

涉外用工

企业聘用外国人时，必须申请取得《外国人就业许可证书》，并为外籍员工办理就业证，否则构成非法用工，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。

派遣用工

派遣用工是指派遣单位与劳动者签订劳动合同，派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位由其对劳动者进行管理使用，由用工单位向派遣单位支付劳动者的劳动报酬并向派遣单位交付管理费的一种特殊的雇佣制度。

企业规章制度的梳理

在明确了各类用工关系的概念之后，王律师强调，为了保障企业高速、高效发展，企业应在保证合法的前提下，灵活运用各种用工关系，建立合理的企业规章制度，有效的规章制度必须满足以下几个要件：

实质要件：不违反强制性法律法规且合情合理

A. 工作时间、休息休假、加班费

B. 社会保险

C. 罚款、扣减

D.“三期”女员工的处理

程序要件：单决还是公决

单决是指由企业自行决定，公决则需与职工代表协商共同确定。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

公示性

为了确保公示性，对规章制度应让劳动者签名，举办规章制度的内训，添加在合同附件中，会同工会张贴并公证张贴。

执行

合法的规章制度对员工具有约束力，同样对企业也具有约束力。

针对这一问题，王律师特地采用了举例的方式来说明：一公司在规章制度中规定，上班时间内擅自外出，第一次书面警告，第二次再犯立即解除劳动合同，且无需赔偿。某员工第二次外出被发现，公司是否可以直接解除合同？

答案是否定的，因为规章制度只要合法，对公司亦有约束力，既然约定了“第一次书面警告”，那么只要公司没有进行第一次的书面警告，便不可直接在第二次违纪时解除合同。

王律师重点强调，如果不满足要件，企业制定的规章制度便会无效，无效之后，员工有权解除劳动合同，并且企业会受到行政处罚、承担对员工损害的赔偿，而且不能作为对违规员工的处罚依据及仲裁诉讼的证据。

在分享会的最后，王律师重点讲述了企业的惩罚制度问题，他提到，企业享有界定“严重违规”自主权，但界定要合理、合情，否则，一旦发生争议，司法实践中法官具备一定的自由裁量权。应列明“严重违规”行为，在定性的同时可以进行处罚，同时，需要注意建立针对多次、连续违规进行不同程度的惩罚这样的逻辑体系。

结语

至此，建永律师事务所本次学习交流会正式结束。本次会议上，在王凡律师的主持下，建永律所的律师与员工们深入学习了企业用工的法律理论知识和实践操作方法，今后，建永律所将为所有工程企业提供更专业、更全面的服务。