南通中院裁判|| 代履行不得架空行政强制法第44条的规定

裁判摘要：代履行有严格的适用条件，通常应以当事人不履行义务可能会导致迫在眼前的危害为前提，且一般不适用于对建筑物、构筑物、设施的强制拆除。对建筑物、构筑物、设施的强制拆除，行政机关原则上必须遵守《行政强制法》第四十四条的规定，不得随意突破，更不应为了追求所谓的效率和效果对此视而不见。行政机关倘若不加区分地适用《行政强制法》第五十条实施代履行，将会导致第四十四条所确立的规则被架空，立法目的被抛弃，严重违反法律适用的基本要求。

行政机关实施行政强制拆除行为应当严格遵守法律的明确规定，不得进行选择性适用。《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条对行政强制执行程序作出了一般规定，包括履行书面催告、听取陈述和申辩、作出强制执行决定并付诸实施等，这些规定是行政机关实施行政强制执行行为时所应遵循的基本规则。与此同时，《行政强制法》第四十四条对违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除程序作出了规定，即应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。可见，行政机关自行实施强制拆除行为应当符合以下条件：一是行政机关具有法律赋予的行政强制执行权；二是行政机关作出了能够作为行政强制执行行为依据的行政决定；三是满足其他因素，主要指作出限期自行拆除的公告，当事人对作为行政强制执行依据的行政决定在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除。需要强调的是，《行政强制法》之所以规定应当在法定救济期限届满之后方可实施行政强制拆除行为，主要是因为强制拆除建筑物、构筑物和设施，往往具有不可逆转性，对当事人权益会产生重大影响，需要充分保障当事人救济权的行使。如果作为行政强制执行依据的行政决定不具有合法性，过早地付诸实施将可能造成难以挽回的损失，从而使得救济程序的设计失去了保障意义。因此，行政机关应当在行政决定法定救济期限届满并发生法律效力后，方可实施行政强制执行行为。

江苏省南通市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）苏06行终124号

案件基本情况

上诉人（ 原审原告）邓某某。

上诉人（原审被告）启东市城市管理局，住所地启东市汇龙镇。

邓某某、启东市城市管理局因强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691行初785号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月28日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2011年邓某某未经规划审批在启东市汇龙镇河南中路团结闸南侧搭建亭棚一座，用作古玩、工艺品销售。亭棚系彩钢棚结构，位于城镇规划区范围内，面积约13平方米。

2020年4月1日，启东市创建全国文明城市指挥部办公室、启东市严格管控违法建设工作领导小组办公室发布《关于开展城区亭棚全面整治的通告》，对城区亭棚进行全面整治，以加强城市管理，提升城市形象，消除影响交通安全因素。通告明确了整治范围、时间以及内容等。同日，启东市综合行政执法局（启东市城市管理局）向启东市自然资源局、启东市行政审批局发出《关于对五处亭棚相关信息的协助调查函》，请求协助调查案涉亭棚在内的五处亭棚是否应当取得建设工程规划许可证、能否采取改正措施消除对规划实施的影响，若能改正，该采取何种措施。4月7日，启东市综合行政执法局（启东市城市管理局）对案涉亭棚进行了现场拍照取证、制作了现场检查笔录并对南城区街办工作人员姚某某、吴某某进行调查询问。4月9日，启东市行政审批局作出答复称，自2015年11月至2020年4月，未对五处建筑物发出过建设工程行政许可手续，亦未受理过许可申请。4月10日，启东市自然资源局作出答复称，未查询到五处建筑物的相关许可材料，五处建筑物与原规划不符，不可以采取改正措施消除对规划实施的影响。4月14日，启东市综合行政执法局（启东市城市管理局）向邓某某发出《限期拆除违法建设告知书》，告知邓某某搭建案涉建筑物行为涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）的规定，拟对邓某某作出责令限期自行拆除的决定，邓某某有权在指定期限内至指定地点进行陈述和申辩。告知书当日向邓某某送达，邓某某拒签。4月22日，启东市综合行政执法局（启东市城市管理局）对邓某某作出《限期拆除违法建设决定书》，责令邓某某在2020年4月24日17时前自行拆除案涉违法建设，并告知了复议和诉讼的权利，决定书当日张贴于亭棚门上。4月25日，启东市综合行政执法局（启东市城市管理局）向邓某某作出《代为拆除违法建设催告书》，要求邓某某限期拆除案涉违法建设，逾期仍不拆除且无正当理由的，将代为拆除或委托第三人代为拆除，所需费用由当事人承担，催告书当日张贴于亭棚门上。4月29日，启东市综合行政执法局（启东市城市管理局）对邓某某作出《代为拆除违法建设决定书》，决定自4月30日起委托有关单位代为履行拆除义务，要求邓某某在代为拆除前自行将违法建设内的人员和物品搬离，代履行费用据实决算后由邓某某承担，并告知了复议和诉讼的权利。决定书当日向邓某某直接送达，邓某某拒签。5月8日，启东市综合行政执法局（启东市城市管理局）向邓某某作出《履行代为拆除违法建设决定催告书》，要求邓某某在5月12日前自行拆除违法建设，逾期未拆除的将实施代履行。催告书当日向邓某某直接送达，邓某某拒签。7月30日，启东市城市管理局组织相关人员对案涉亭棚予以拆除，实施拆除前，工人将亭棚内物品搬出，公证人员对上述过程进行了证据保全。

另查明，启东市城市管理局为启东市政府工作部门，同时挂启东市综合行政执法局牌子，集中行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。

2020年10月28日，邓某某向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：1.确认启东市城市管理局2020年7月30日强制拆除售货亭行为违法；2.责令启东市城市管理局将拆除的售货亭恢复原状；3.由启东市城市管理局承担案件诉讼费。

一审法院认为

一审法院认为，关于被诉强制拆除行为是否合法的问题。案涉拆除行为发生在城市整治这一背景之下，该项整治活动旨在提升城市形象，消除影响交通安全因素，应予肯定。但是，整治过程中行政机关作出的相关行政行为不应背离法律法规的相关规定。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条还分别规定了行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，行政机关自行实施行政强制执行行为应当符合以下条件：一是行政机关具有法律赋予的行政强制执行权；二是以生效的行政决定为强制执行依据；三是对违法建设强制拆除应当作出限期自行拆除的公告，自法定期限届满才可依法强制拆除。在满足以上条件的情况下，才可根据《行政强制法》的具体程序规定实施强制执行。本案中，启东市城市管理局作为集中行使城市规划管理范围内行政处罚权的行政机关，依法具有强制执行权。但是在组织人员实施强制拆除前，未依法履行公告程序，实施强制拆除时限期拆除决定尚在诉讼期内，违反了《行政强制法》的程序规定。因案涉亭棚已经拆除，不具有可撤销内容，上述行为应被确认违法。启东市城市管理局认为案涉强制拆除行为可以适用代履行的条件。对此，一审法院认为，代履行属间接强制执行方法之一，仅适用于保障交通安全、防止环境污染、保护自然资源领域，强制拆迁、拆除违法建设等对标的物具有“破坏性”“对抗性”的行为不得适用代履行，行政机关也不能根据《行政强制法》第五十条的规定取得代履行的法定职权。

《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权，造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。虽然恢复原状能够达到国家赔偿的目的，但恢复原状具有一定的适用条件：第一，相对人的合法财产权益受侵害；第二，具有恢复原状的可能性；第三，具有恢复原状的必要；第四，需要恢复到原物所具有的功能、效用和外形。本案中，案涉被拆除的亭棚于2011年搭建，根据《城乡规划法》第四十条的规定，在城镇规划区内进行建筑物、构筑物等其他工程建设，建设单位或个人应当向相关部门申请办理建设工程规划许可证。而启东市自然资源局、启东市行政审批局均书面函复启东市城市管理局，案涉亭棚未办理建设工程行政许可手续，与原规划不符，不可以采取改正措施消除对规划实施的影响。因此，案涉亭棚显属违法建设。违法建设恢复原状显然与城市总体规划布局不符，不具有恢复原状的事实和法律根据，故对邓某某要求恢复原状的诉请不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认启东市城市管理局2020年7月30日强制拆除邓某某位于启东市汇龙镇河南中路团结闸南侧亭棚的行为违法；二、驳回邓某某要求恢复原状的诉讼请求。

上诉理由及答辩情况

邓某某不服一审判决，向本院提起上诉称，邓某某的亭棚是因2006年拆迁安置到当前的地点，案涉亭棚属个人所有的合法私有财产。一审法院对邓某某要求恢复原状的诉讼请求未予支持，属判决错误。请求判决撤销一审判决第二项，将本案发回重审或依法改判。

启东市城市管理局不服一审判决，向本院提起上诉称，《行政强制法》第四十四条关于对违法建设拆除的规定是一般规定，第五十条关于代履行的规定是专门规定。代履行是与其他强制执行方式相并列的执行方式之一，所有行政机关依法均拥有代履行的权力。启东市城市管理局依据《行政强制法》第五十条关于代履行的规定，对案涉亭棚代为强制拆除，并无不当。启东市城市管理局按照《行政强制法》第五十一条的程序性规定，对案涉违法建设实施代履行于法有据，程序合法。请求判决撤销一审判决第一项，并确认案涉拆除行为合法。

本院经审理，对一审判决采信的证据及据此认定的事实予以确认，双方当事人对此不持异议。

根据一审判决所采信的证据，本院补充认定以下事实，启东市城市管理局作出的《限期拆除违法建设决定书》中载明：“如不服本决定，可在接到本决定书之日起六十日内向启东市人民政府或南通市城市管理综合行政执法局申请复议，也可在接到本决定书之日起六个月内直接向南通经济技术开发区人民法院提起诉讼。逾期不履行本决定的，本机关将依法组织强制拆除。”

本院认为

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点集中体现在两个方面：一是被诉行政强制执行行为适用法律是否正确，即能否适用代履行的方式对案涉亭棚进行强制拆除。二是邓某某要求恢复原状的诉讼请求能否得到支持。

关于被诉行政强制执行行为适用法律是否正确的问题。从本案查明的事实来看，案涉亭棚的搭建未经规划审批，不具有合法性，启东市城市管理局将案涉亭棚纳入整治范围，并无不当。但是，行政机关实施行政强制拆除行为应当严格遵守法律的明确规定，不得进行选择性适用。《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条对行政强制执行程序作出了一般规定，包括履行书面催告、听取陈述和申辩、作出强制执行决定并付诸实施等，这些规定是行政机关实施行政强制执行行为时所应遵循的基本规则。与此同时，《行政强制法》第四十四条对违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除程序作出了规定，即应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。可见，行政机关自行实施强制拆除行为应当符合以下条件：一是行政机关具有法律赋予的行政强制执行权；二是行政机关作出了能够作为行政强制执行行为依据的行政决定；三是满足其他因素，主要指作出限期自行拆除的公告，当事人对作为行政强制执行依据的行政决定在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除。需要强调的是，《行政强制法》之所以规定应当在法定救济期限届满之后方可实施行政强制拆除行为，主要是因为强制拆除建筑物、构筑物和设施，往往具有不可逆转性，对当事人权益会产生重大影响，需要充分保障当事人救济权的行使。如果作为行政强制执行依据的行政决定不具有合法性，过早地付诸实施将可能造成难以挽回的损失，从而使得救济程序的设计失去了保障意义。因此，行政机关应当在行政决定法定救济期限届满并发生法律效力后，方可实施行政强制执行行为。

本案中，启东市城市管理局作为享有行政执法权的行政机关，依法具有强制执行权。启东市城市管理局在拆除案涉亭棚前，按照《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，分别履行了书面告知、催告等程序。启东市城市管理局于2020年4月22日作出《限期拆除违法建设决定书》并予以送达，决定书明确载明“如不服本决定，可在接到本决定书之日起六十日内向启东市人民政府或南通市城市管理综合行政执法局申请复议，也可在接到本决定书之日起六个月内直接向南通经济技术开发区人民法院提起诉讼。逾期不履行本决定的，本机关将依法组织强制拆除”。被诉强制拆除行为发生于同年7月30日，此时限期拆除决定尚在法定救济期限之内。

显而易见，基于以上分析，应当认定被诉行政强制执行行为违反了《行政强制法》第四十四条的规定，一审法院适用确认违法判决并无不当。但是，一审判决认为启东市城市管理局未履行公告程序，构成程序违法。对此，本院认为，公告程序的最终目的在于使得不特定的社会公众知晓限期拆除决定。本案中，启东市城市管理局在对案涉亭棚的查处过程中，已多次催告邓某某履行拆除义务，并将《限期拆除违法建设决定书》及催告书张贴于亭棚所在位置。因案涉亭棚位于城市道路的一侧，已经产生了广而告之的效果。一审判决对公告程序的理解过于机械，本院应予以纠正。

《行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。启东市城市管理局据此主张通过代履行方式拆除案涉亭棚适用法律正确，本院认为这是对法律条文的不当理解，不应采纳。主要理由如下：

首先，对建筑物、构筑物、设施的强制拆除原则上必须遵守《行政强制法》第四十四条的规定，行政机关不得随意突破，更不应当为了追求所谓的效率和效果而对此视而不见。

其次，代履行具有严格的适用条件，一般并不适用于对建筑物、构筑物、设施的强制拆除。代履行通常不具有强制性，只有在当事人怠于履行应负义务的情形下，行政机关才可以选择代履行的方式。此外，适用代履行方式还应以当事人不履行义务可能会导致迫在眼前的危害为前提。案涉亭棚早在2011年便存在于案涉地点，启东市城市管理局在未提交任何证据的情形下，认定本案符合适用代履行的条件，明显强词夺理，不能成立。

再次，立法目的不应被无视。是否符合立法目的，是对法律适用产生分歧时作出判断和取舍需要考虑的一个重要因素，有悖立法目的的选择不应得到支持。对于建筑物、构筑物、设施的拆除，行政机关倘若不加区分地适用《行政强制法》第五十条实施代履行，将会导致第四十四条所确立的规则被架空，立法目的被抛弃，严重违反法律适用的基本要求。

关于邓某某要求恢复原状的诉讼请求应否得到支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权，造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。上述规定表明，恢复原状是因行政行为违法而产生的一种赔偿责任，其构成要件主要包括两个方面：一是造成损害发生的行政行为违法；二是违法行为所侵害的是当事人的合法权益。本案中，启东市城市管理局在查处过程中征询了相关主管部门的意见，足以认定案涉亭棚未履行法定审批手续，邓某某所主张的损失不具有合法性。我国法律对搭建建筑物、构筑物规定了严格的审批程序，即使启东市城市管理局曾同意邓某某在案涉地点安放亭棚，也不足以认定案涉亭棚系合法建筑。

至于邓某某所提到的在启东市其他地段仍有类似亭棚未被拆除，对案涉亭棚进行拆除有失公允的主张。本院认为，违法建设的形成存在诸多复杂因素，行政机关查处违法建设往往也需要一个过程。他人违法，并不意味着自己就可以违法，他人违法行为未得到查处，也不意味着自己就可以不受法律追究。邓某某因其他类似违法行为的存在或者尚未得到处理而要求对案涉亭棚恢复原状的主张，明显没有法律依据，不应得到支持。

需要强调的是，依法行政是行政执法的基本原则，不仅要求行政机关的执法动机与执法目的合法，还要求执法行为应当符合形式法治及实质法治的基本内涵。在公民权利意识日益增强的当下，对行政机关的行政执法活动也提出了更高期待。行政机关在执法过程中，更应牢固树立权利保障意识，将公民权利作为权力行使时所应恪守的边界，切实维护公民、法人和其他组织所享有的程序性及实体性权利。当事人存在违法行为不应成为行政机关忽视权利保障的正当理由。尤其是在法律基于对公民权利的特殊保护已经作出规定的情形下，行政机关在理解和适用时更应准确把握立法本意，防止作出避重就轻甚至绕道而行的不当选择，如此才能保障法律法规得到全面正确的实施，确保行政权始终在法治的轨道上运行。结合到本案，尽管邓某某存在着违法行为，行政机关仍应充分保障邓某某依法所享有的程序性权利，而不应以执法动机合法而规避对法定规则的适用。

综上，被诉行政强制拆除行为适用法律错误，一审法院认定事实清楚、审判程序合法，判决结果正确，应予维持。上诉人邓某某、启东市城市管理局的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人邓某某、启东市城市管理局共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 高 鸿

审 判 员 刘羽梅

审 判 员 鲍 蕊

二〇二一年四月二十八日

法官助理 张娟娟

书 记 员 丁水仙