正当防卫刑事违法性判断有跨法域效力

来源：检察日报 作者：涂龙科

正当防卫刑事违法性判断有跨法域效力

“对正当防卫朴素认识的违法性判断应当坚持跨法域违法性判断的统一性。”

最高检第十二批指导性案例，通过案例的方式，对正当防卫中的“防卫过当”“明显超过必要限度”“行凶”等规范内容进行了阐释说明。2020年11月，最高检发布6起正当防卫不捕不诉典型案例。最高检发布的正当防卫类指导性案例，对民法、行政法领域的正当防卫判断是否具有价值？这是一个值得探讨的问题。换言之，刑法中正当防卫判断与民法、行政法领域的正当防卫判断，其标准应当一致还是应当有所差异？如果判断标准是一致的，则根据正当防卫跨法域判断标准的统一性规则，最高检发布的刑事指导性案例、典型案例，既能为刑法上正当防卫的认定提供实体标准和程序规则，同时也可为民事和行政领域中正当防卫的认定奠定基础。

一、跨法域违法性判断相互关系的理论争议。在刑法理论上，跨法域的违法性判断有两个基本推理公式：第一，民法或者行政法上合法的行为，即使该行为在形式上符合犯罪构成要件的情况下，是否也必然可以排除行为的刑事违法性。第二，民法或行政法上的违法行为，是否行为一旦在形式上符合犯罪构成要件时，就必然具有刑事违法性。

基于对上述问题的不同回答，衍生出看待该问题上的三种有代表性的理论立场，具体包括：（1）严格的违法一元论。该观点基于刑法从属性的立场，认为出于法秩序统一的目的要求，主张民法及其他法域上的违法行为，在形式上符合刑法的构成要件时，在刑法上就必然是违法的。（2）违法相对论。该观点基于刑法独立性的立场，认为不同法域基于其固有的目的，产生不同的法律效果，民法或行政法的违法，并不必然推导出刑法中的违法。（3）缓和的违法一元论。该观点通过在违法性判断中再附加“可罚的违法性”判断，形成“一般的违法性+可罚的违法性=刑事违法性”的二重结构。该观点的要义在于承认所谓一般的违法性，以维系形式上的违法性一元，再用“可罚的违法性”来判断行为是否可罚。

该问题的学理基础是对法秩序统一的不同理解以及对刑法的独立性与从属性的不同选择。但应当注意的是，上述两个判断公式的推导逻辑，都是从民法等其他部门法开始，分析民法、行政法等法域的违法性判断对刑法中违法性判断的影响。但是本文要进一步探讨的问题是，在正当防卫制度上，刑法确定违法性与否的判断之后，能否倒推其对民法、行政法中违法性判断的影响？

二、跨法域违法性判断相互关系的实体法规定缺失。我国民法、行政法中都设立了正当防卫制度，并明确了正当防卫行为的阻却违法的法律效力。如民法典第181条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。在行政法领域同样如此。虽然立法上概括性设有正当防卫制度，但民法、行政法的实体法规定对正当防卫的具体构成没有进一步加以明确。对于不同部门法中正当防卫的判断标准是否相同还是有所差异，无论在民法、行政法还是刑法上，都没有明文规定。所以，关于该命题的争议既表现在理论研究的范畴内，同时对司法裁判具有潜在的重大影响。

三、正当防卫跨法域判断标准的统一性。回到文章开头关注的争议，在刑事诉讼中明确认定为正当防卫的案件，其行为定性是否可以在民事或行政诉讼中直接引用，并排除当事人的民法或行政法责任？笔者认为，刑法领域中认定为正当防卫的，民法和行政法领域不宜予以否定，也不宜认定行为人构成防卫过当，并由此在民事、行政诉讼中判定当事人承担相应的民事或行政责任。理由在于，如果区分民法、行政法和刑法中正当防卫或正当防卫过当判断，树立多个正当防卫的认定标准，不利于在全社会形成对法律的统一理解，不利于培养民众的“法感情”，也不利于在全社会形成弘扬、鼓励正当防卫的氛围。当然，笔者并不认为所有的跨法域的违法性判断都应当坚持统一性，完全、绝对的统一论并不一定妥当。其区分的原则应当是，在通常的，民众具有普遍的、共同的认识或感受的判断上，应当坚持统一性。例如对于正当防卫，民众出于朴素的正义感和是非观念可以作出基本判断，并且此类判断不会因为法域、时空、场合的不同而发生变化。同样，理论和立法上也不应因法域、时空、场合的不同而作出不同理解。但是，在过于专业、生僻的领域，出于特定的规范背景而确有区分必要的，可以采用违法判断的相对论。例如在证券、期货、海关、税收、环境资源等领域，由于规范变动性大，且专业性强、适用范围相对较小，因此，此类跨法域的违法性判断完全遵行统一论不利于对违法、犯罪行为的恰当惩处。同时，此类违法性判断采用违法相对论对法律的统一性损害较小。

实际上，正当防卫跨法域判断标准的统一性可以在实践中得到有效的运用。如最近发生的刑事司法认定构成正当防卫而被害人起诉防卫人承担防卫过当民事赔偿责任一案中，一审法院认为，侵权责任法与刑法关于防卫过当的认定标准是不一致的，构成刑法上的防卫过当的要求明显高于民法上的要求，故既然刑事案件未认定防卫过当，则民事案件亦不应认定防卫过当的意见并不当然成立。由此，一审法院认定防卫人防卫过当，并承担35%的责任。二审法院回避了上述问题，但在实体判决中否定一审判决结果，认定一审所作判决适用法律有误，依法应予纠正，最终认定防卫人不构成防卫过当。如上所述，对正当防卫等常见的，民众具有普遍、朴素认识的行为的违法性判断，应当坚持跨法域违法性判断的统一性。因此，该案二审否定一审防卫过当判决的结论是妥当且合乎法理的。

（作者为上海市杨浦区人民检察院副检察长）

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