王玉琴律师按
行为人为电信网络诈骗犯罪提供技术支持、支付结算等帮助，构成诈骗罪还是帮助网络信息犯罪活动罪？
案情简介
2013年至2014年，被告人葛某成立青岛A公司，负责研发外汇交易软件MT4软件的延伸系统的研发及推广，其延伸功能包括手动修改行情报价等功能。
2015年底至2017年8月，河南B公司董事长李某甲授意与A公司联系，以每月租金1700美金等价格承租非法外汇交易平台，取名FXWPD平台，并在A公司帮助下，将FXWPD平台申请的第三方支付公司深州C公司与平台的出入金系统对接，将平台内交易外汇的客户资金引入B公司在C公司开通的第三方账户。在B公司内，李某甲等公司高管明知客户入金没有进入国际外汇市场，出入金由公司内部人员操控，仍然参与管理并分红。
B公司员工明知B公司违反国家规定非法买卖外汇，仍然使用“话术”、利用网站进行虚假宣传，发展客户和代理商到FXWPD平台进行外汇交易，并进行提成。2017年6月17日，C公司业务员顾某某接到B公司涉嫌利用第三方支付通道进行非法外汇交易的通报后，顾某某继续支持FXWPD平台使用第三方交易，并获取提成。
经鉴定，B公司总入金金额3890万余元，总出金金额3857万余元，其中出金到李某甲等个人账户金额合计2180万余元。
判决结果
一审判决，李某甲、葛某犯诈骗罪，顾某某犯非法经营罪。
二审判决，李某甲犯诈骗罪，葛某、顾某某犯帮助信息网络犯罪活动罪。
律师说法
李某甲以非法占有为目的，明知B公司违反国家规定进行非法外汇买卖，仍然虚构事实进行虚假宣传，并隐瞒出入金没有进入国际外汇市场的情况，骗取客户出入金，数额特别巨大，构成诈骗罪，没有任何疑问。
葛某利用盗版MT4外汇交易软件研发其延伸系统，为B公司的FXWPD平台提供技术支持，收取技术费。
顾某某在明知B公司涉嫌犯罪的情况下，为B公司员工提供结算服务，获取提成。
葛某为电信网络诈骗犯罪提供技术支持的行为，顾某某提供结算支付的行为，构成诈骗罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？
依据《刑法》第二百八十七条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。
葛某和顾某某，是构成诈骗罪的共犯，还是构成帮助信息网络犯罪活动罪，可以从以下两方面区分：
（一）主观方面不同：诈骗罪是以非法占有为目的，帮助信息网络犯罪活动罪的主观上，明知他人利用信息网络实施犯罪，为了获取报酬而提供帮助行为。帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”，不是确知，是主观上知道他人可能会实施信息网络犯罪，明知的内容和对象具有不确定性，是一种放任的心态，是间接故意。
（二）客观方面不同：诈骗罪在客观方面表现为，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其违法所得来源于诈骗的被害人财物；而帮助信息网络犯罪活动罪在客观方面，不参与具体的诈骗行为，其违法所得来源诈骗分子支付的固定服务费，而不是诈骗被害人的财物。
具体到本案，没有证据证明，葛某、顾某某在事前、事中与李某甲有共同实施网络诈骗犯罪的联络，葛某、顾某某没有诈骗的主观故意。但葛某作为外汇交易软件延伸系统的研发者，知道延伸系统具有手动出入金、手动修改行情报价等功能，可以为他人实施网络犯罪提供便利，可能被他人用来实施犯罪，主观上是明知的；顾某某在接到B公司涉嫌利用第三方支付通道进行非法外汇交易的通报后，未按公司规定停止第三方支付业务，主观上也是明知的，因此，葛某、顾某某不具备诈骗罪的主观故意，但具备帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意。
在客观上，葛某、顾某某没有使用话术，虚构事实、隐瞒真相，实施骗取他人财物的诈骗行为，也没有从诈骗所得中分赃，只是获取固定技术费、提成，因此，葛某、顾某某没有实施诈骗罪的客观行为，只是实施了对诈骗的帮助行为，有一定独立性。
因此，葛某、顾某某构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不是诈骗罪、非法经营罪。
参考案例：
李某甲、葛某等非法外汇交易电信网络诈骗案
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