从《广告法》角度来看代言品牌涉骗超7亿明星的“明知或者应知”

律新社丨编辑部出品

近期，好多艺人、公众人物“翻车”

有的翻在了直播里

有的翻在了综艺节目里

而马伊琍

翻在了自己代言的奶茶里

5月15日下午，马伊琍工作室微博发布声明称，接到上海经侦总队通知，马伊琍代言的品牌涉违法犯罪正接受公安机关调查，已于第一时间向该品牌提出解约通知，并积极配合经侦工作，随后，马伊琍在其微博上转发了这条声明，并以文字形式向公众道歉。

作为以虚假奶茶品牌骗取加盟诈骗7亿元的“茶芝兰”的代言人，马伊琍在道歉中表示会在今后的合作中“更加严谨”，在合作前“细致核查”，在合作中“积极监督”，那么，这91个字是否就意味着这一场涉案7亿元的代言故事结束了呢？《广告法》第五十六条中提到， 广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。而这样的“明知或者应知”，马伊琍和她的团队做到了吗？

道歉时，知道了吧？

◆ 2021年5月15日，马伊琍道歉，这时她肯定知道了。

◆ 2021年5月13日，上海公安局开发布会，她应该知道了。

案发时，知道了吗？

◆ 2021年3月23日，警方宣布成功侦破首例以虚假品牌奶茶招商网站吸引加盟商、虚构履约能力骗取加盟费的“套路加盟”合同诈骗案，经侦也许还没有通知她，但不过热心受害网友在26日通过微博@她了。

◆ 2021年2月8日，上海市黄浦区市场监督管理局作出针对“茶芝兰”的行政处罚决定书：“茶芝兰”雇人排队，虚假刷单，违反《反不正当竞争法》，罚款90万。

媒体报道时，曾经知道吗？

◆ 2020年12月10日，天眼查官网“茶芝兰”公司主页讨论区网友留言：“这是一家骗子公司，等你交了钱就啥都不管了”。

◆ 2020年12月4日，新闻晨报发文《暗访实拍：茶芝兰奶茶店雇人排队充场，五个领队同时拉人、建群》。

◆ 2020年11月30日，天眼查官网“茶芝兰”公司主页讨论区网友留言：“大家千万不要被坑啊，我交了五六万块钱，后面就不管不顾了”。

洽谈合作时，都知道了什么？

◆ 2020年11月23日，“茶芝兰”官宣：马伊琍传倾情代言“茶芝兰”。

◆ 2020年11月20日，一则名为“奶茶排队群演暖场，排队4小时给40元的”的“茶芝兰”兼职招聘信息，已然活跃在各大兼职群中。

◆ 2020年11月3日，“茶芝兰”已对外发文招商：由马伊琍代言的“茶芝兰”奶茶强势进军茶饮市场，多种店型轻松投资。

◆ 根据马伊琍的自述，“2020年10月，我方与茶芝兰开始合作”。

律新社梳理之后发现：2020年10月，双方开始沟通合作，11月初，“茶芝兰”开启招商，11月中下旬，排队充场与官宣代言人同步进行，而12月品牌负面新闻便已被媒体曝光，但直到五月中旬马伊琍才发出了这份道歉和借阅声明，在这么久的“明知或者应知”时间里，马伊琍和她的团队对“茶芝兰”的所作所为不能说“一无所知”，只能说“毫不知情”！

或许，他们在签约初期就了解了奶茶店的宣传规划，但他们毫不知晓“茶芝兰”的“割韭菜”方案；

或许，他们听说了有人爆料暗访探店的新闻，但他们毫不知晓排队充场的问题及可能出现的后果；

或许，他们了解过行政处罚的决定，但他们毫不知晓《反不正当竞争法》说明了什么；

或许，他们在警方抓人的时候，毫不知晓被@的微博代表了什么，毕竟他们的工作室在忙着另一场即将开庭的官司——2021年4月22日14:57，北京市朝阳区人民法院开庭审理了一起生命权、健康权、身体权纠纷，被告人之一为海宁壹起演艺经纪有限公司，即马伊琍所属经纪公司壹心娱乐；

或许，他们在接到了警方通知的时候，还毫不知晓“套路加盟”代表了什么；

毕竟，代言费早已收入囊中！

不论她是否知晓，面对此时的道歉，有网友问出了受害者的心声：“如果道歉有用的话，还要法律干嘛呢? ”换句话说，在这件事中，作为代言人的马伊琍是否需要担责？律新社发现已经有律师发表了看法：

四川纵目律师事务所律师王英占在接受《红星新闻》采访时表示，马伊俐代言的是产品，如产品没有问题，她不用承担责任。至于该品牌后期涉嫌诈骗，和代言人并无关系。在王英占看来，涉嫌诈骗是公司经营者行为，马伊琍如无达成共同犯罪意图，不用承担其他责任。而四川纵目律师事务所的张柄尧律师则认为，该品牌所有的诈骗款为账款，无论广告代言人是否尽到审查义务，其代言费都应追缴，用于受害者退赔。

律新社调研发现，目前的法律法规对于代言人是否要承担连带责任，还存在界定难等问题，且不少明星不再以“代言人”自居，而是以“首席体验官”“明星推荐官”等模棱两可的身份“暗中代言”，这些都使得明星在代言过程中应负的责任变得难以厘清，而明星们也乐得“浑水摸鱼”，只要“钱到位”，冒着风险也要上，反正最终责任不由我担！对于不爱惜自己羽毛、不惜以恶劣社会影响为代价谋取利益的明星，社会不会一忍再忍，必将探索出台措施追究其连带责任。

近年来，明星代言产品翻车屡见不鲜。其中互联网平台及理财投资产品更是明星代言“翻车”、误导性宣传的“重灾区”，并由此引发了关于“明星是否该为代言的P2P产品负责”的大范围讨论，不过，从各类报道来看，多数明星在代言平台出现违约事件后，尽管卷入了舆论风波，但多数都不了了之。

其中“九球天后”潘晓婷代言“中晋系”被受害人起诉一案，可作为参考案例。2016年，“中晋系”投资理财产品爆雷，一位集资诈骗案受害人赵先生将潘晓婷告上法院，要求其赔偿损失20万元。最终，上海市第二中级人民法院终审判决，未支持其诉讼请求。需要指出的是，在“中晋系”爆雷后，潘晓婷已主动配合公安机关退还了所有代言费。

近来，与本案潘晓婷情况相似的诸多明星代言人均因代言的理财产品“爆雷”，相继被众网友“催债”而登上微博热搜榜。那么，广告代言人代言虚假广告可能会承担哪些法律责任呢？

民事责任——连带赔偿

《广告法》第五十六条规定，在代言“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害”的，广告代言人就有可能承担民事责任。而代言不涉及到消费者生命健康的商品和服务的虚假广告时，广告代言人要是“明知或者应知”广告虚假，也有可能与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带赔偿责任。

行政责任——没收违法所得并罚款

《广告法》第六十二条规定，广告代言人明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。而且第三十八条规定，在受到行政处罚未满三年，其无法再次代言广告。

刑事责任——集资诈骗等相关罪名的共犯

虽然我国《刑法》规定了虚假广告罪，但其犯罪主体并非广告代言人。因此除非广告代言人同时具有广告主、广告经营者、广告发布者的身份，否则不会涉及虚假广告罪。倘若广告代言人深度参与了诸如本案所涉的集资诈骗活动，那么该代言人就可能构成相关犯罪的共犯，需接受相应的刑事惩罚。

“一时的把关失守”或可暂时成为明星或工作室求得公众谅解的理由，但也绝不可能成为永远的“免责金牌”。一边踩雷、一边收钱，代言问题产品给消费者乃至社会造成的负面影响，在明星那里就如同掸掉衣服上的灰尘一样简单，转头又继续拿钱代言。

只是，作为明星，作为公众人物，代言不易，且行且珍惜。