于飞：《民法典》背景下监护人责任的解释论|前沿

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本文摘编自于飞：《<民法典>背景下监护人责任的解释论》，载《财经法学》2021年第2期。

【作者简介】于飞，中国政法大学民商经济法学院教授，中国民商法律网授权学者。

全文共2850字，阅读时间约7分钟。

《民法典》第1188条几乎完全沿袭了《侵权责任法》第32条，这种沿袭固然可以保障立法与司法的稳定性，但也将以往立法的缺陷承受下来：其一，第1款被监护人的责任设置不当；其二，“监护人无过错即可减轻责任”的规定缺乏理论支撑；其三，“有财产”作为归责理由缺乏正当性；其四，监护人补充责任的规定不妥。对于以上问题，于飞教授在《<民法典>背景下监护人责任的解释论》一文中，主张应在《民法典》新的规则体系中进行妥当解释，以应对立法缺陷。

一、

被监护人的侵权责任

（一）依识别能力（责任能力）确定被监护人的责任

我国《民法典》第1188条实际上是一概免除了无行为能力人、限制行为能力人的侵权责任，在法律效果上等于将年满18周岁这一完全民事行为能力标准，作为具备责任能力的标准对待。较之德国民法7周岁以上即可能承担侵权责任，显然标准过高。从法理上讲，将行为能力等同于责任能力，无法自洽。行为能力是意思表示能力，要求对交易的性质、过程、结果有能力进行一定的判断和预见，因此标准较高。而责任能力是判断行为是非对错的识别能力。儿童纵然对复杂的市场交易缺乏判断能力，但达到一定年龄后就应当具备了行为是非对错的识别能力，也就应对自己的错误行为负责。以年满18周岁作为我国实质上的具备责任能力的标准，既脱离实际，也有违法理。

（二）我国被监护人侵权责任的重构

1. 广义的行为能力

在我国制定法上没有责任能力或识别能力概念的前提下，可以借用“广义行为能力”概念。具体可效仿《德国民法典》第828条区分对待的方式。《德国民法典》规定7周岁以下的自然人无行为能力，该年龄限制与第828条第1款上绝对无识别能力的年龄限制相同。我国《民法典》规定不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人。在解释论上，我们可参照德国的做法，将我国8周岁以下的无行为能力人视为无责任能力，一律免除侵权责任。8周岁以上的限制行为能力人参照《德国民法典》第828条第3款，在个案中判断行为人识别能力之有无。具体判断标准可以借鉴比较法上的通说——只要行为人能够认识到自己的行为具有某种危险，并认知自己须承受相关不利后果即为已足，并不要求行为人具有基于前述认识而采取相应行为的能力。

2. 与过错责任相结合

在解释《民法典》第1188条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”时，应当认为，在本章“责任主体的特殊规定”的标题之下，该句意图解决的仅仅是监护人责任问题。至于被监护人的侵权责任，应结合第1165条第1款过错责任一般条款而为判断。

二、

监护人的侵权责任

（一）“由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的”的合理解释

责任性质上，将监护人责任界定为过错推定责任更妥当。这既侧重保护了受害人，也没有沦为一种无原则的保护，而是保留了监护人举证证明自己确实尽到了监护职责而免责的机会，从而有利于督促监护人克尽职守，也有利于未成年人的成长。

在解释上，可以将第1188条第1款第1句后段与同款第2句前段相结合，即“由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的”，虽然第1句后段没有提及监护人承担侵权责任要有过错，但既然第2句前段提及监护人尽到监护职责（无过错），可推知过错有归责上的意义。而且，监护人当然须对自己尽到监护职责负举证责任，既然当事人须证明自己无过错，这就符合了过错推定责任的构成方式。

（二）“监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任”的合理解释

在监护人无责任的同时，如果被监护人也因无责任能力而免责，会导致受害人自担损害。为更周延保障被害人之权利，“可以减轻其侵权责任”一句，可以解释为监护人能够证明自己无过错不承担责任之时，法官可以根据个案情况，运用公平分担损失规则令监护人适当地补偿受害人损失。《民法典》第1186条规定了公平分担损失规则，该条因增加“依照法律的规定”而成为引用性法条。在前述解释构造下，“监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任”，就成为一个第1186条所指的“法律的规定”，可以在监护人无过错不承担责任时发生公平分担损失。值得注意的是，公平分担损失规则并非当然适用，而是需要法官在个案中根据双方经济地位等情事，具体判断是否出现了严重的结果不公平，故监护人仍有完全免责的机会。

需要说明的是，“监护人尽到监护职责的”在解释时进行了两次利用。第一次是被解释为过错推定的标识（即责任成立上的免责事由）；第二次是用以满足公平分担损失规则中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的要件。 但公平分担损失规则所产生的不是“责任”，而是“补偿”。

三、

《民法典》第1188条第2款的解释——被监护人公平分担损失

（一）被监护人公平分担损失

若被监护人因没有责任能力而无责任，监护人也因无过错而无责任，且监护人没有财产，导致第1款中针对监护人的公平分担损失无法发挥作用，此时若受害人得不到补偿而产生严重不公平，该当如何？

对此，可将《民法典》第1188条第2款第1句解释为被监护人的公平分担损失规定。此时，该句亦构成一个第1186条所指的“法律的规定”。如此解释，一是使监护人责任制度趋于完整；二是在公平分担损失规则下，无民事责任能力人支付赔偿费用才具有合理性；三是该款中行为能力不足者是否“有财产”的表述，是在考虑加害人的经济状况，这在公平分担损失下得以妥当解释；四是该款中“支付赔偿费用”与公平分担损失的非责任之性质相契合。

（二）《民法典》第1188条第2款第2句“不足部分，由监护人赔偿”的解释

被监护人公平分担损失获得适用意味着被监护人的过错责任、监护人的过错推定责任都已经无法获得适用了。此时再要分散损害，只能从被监护人公平分担损失、监护人公平分担损失上去考虑。对此，行为人（被监护人）应当优先进行补偿。行为人的行为导致了损害发生，作为损害发生的原因，其更有理由进行优先补偿。此外，比较法上也是把衡平责任的重点放在行为人身上。第1188条第2款第2句“不足部分，由监护人赔偿”，即意在表现这种先后次序。

四、

结论

这里对第1188条监护人责任适用中的各种可能情形进行一个总结：

1. 被监护人为无行为能力人。此时，被监护人无责任能力，不产生责任。

接下来考虑监护人的责任情况。

（1）监护人不能证明自己无过错，则由监护人单独承担责任。

（2）监护人能够证明自己无过错，此时监护人也不承担侵权责任。

接下来考虑公平分担损失的情形。法官可以根据个案具体情事，判断此时损害不转移是否构成一种严重的不公平。若构成，则法官可将损害在被监护人、监护人、受害人之间进行适当分担。被监护人、监护人方分担的损害，应当优先由被监护人进行补偿。

2. 被监护人为限制行为能力人

（1）限制行为能力人在个案中无识别能力，不产生责任。

（2）限制行为能力人在个案中有识别能力且满足一般过错责任的构成要件的，须自己承担责任。但此时，监护人是否尽到监护职责及是否产生监护责任，仍是一个独立问题，需要单独判断。第一，监护人尽到监护职责，即无过错的，监护人无责任。第二，监护人未尽监护职责，即有过错的，监护人产生监护责任。

当同时发生被监护人责任与监护人责任之时，应成立被监护人与监护人之间的连带责任。若被监护人有识别能力但无过错，且监护人尽到监护职责而无过错，则依旧考虑用公平分担损失规则解决问题，此时与无民事行为能力人情形相同。

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