完善立法健全机制有效治理网络违法犯罪

　　姜涛

　　高艳东

　　黄明高

　　编者按　随着互联网技术的迅猛发展,网络暴力、网络诈骗等违法犯罪现象也呈高发态势,如何根治网络违法犯罪活动顽疾,日益成为社会各界尤其是代表委员关注的焦点问题。本期“观点・专题”针对治理网络暴力的法律空白、网络诈骗犯罪管辖难和预防难等痛点,约请法学专家建言献策,敬请关注。

　　从短期来看,需要制定系列法律法规,完善刑法、刑事诉讼法、行政法、经济法等中的“反网络暴力”法律条款,形成预防惩治网络暴力的完整法律体系。从长远来看,需要制定统一的反网络暴力法。

　　强化立法积极应对网络暴力

　　南京师范大学中国法治现代化研究院副院长、教授 姜涛

　　“网络暴力”是一个网络用词,泛指以网络方式实施的欺凌、诽谤、跟踪、骚扰等违法犯罪行为。网络暴力是随着互联网技术发展而产生的新型违法犯罪现象,随着微博、微信、短视频等新兴社交工具的兴起,网络越来越成为滋生诽谤、欺凌、骚扰等暴力的温床,同时,暴力对被害人的影响,从社区模式发展到网络空间模式,也意味着暴力对被害人带来的附随影响更为广泛、持久。从早期的人肉搜索到近来的网络诽谤,网络暴力的方式、类型不断变化,给法律带来诸多新挑战。法律如何应对网络暴力,刑法与其他法律的界限如何划定,刑法有关网络暴力的犯罪当如何设定?这是网络暴力治理议题必须慎重对待的时代任务。

　　法律必须积极有效应对网络暴力

　　传统暴力是街头暴力,网络暴力意味着暴力行为由物理空间转向网络空间,从而呈现出与街头暴力不同的特点。第一,网络暴力的实施者主观罪过可能并不大,但由此造成的法益侵害却十分严重。例如,网络造谣者只是出于对被造谣者的不满,却因为网络信息传播速度很快,导致大范围内网民都可能知道该诽谤信息,或者造谣者只是为了博取网民的眼球而实施造谣行为,却造成了被造谣者自杀等严重后果。第二,网络暴力行为实施者可能存在多层级关系,如信息的制造者、传播者、转发者、二次转发者、多次转发者等之间的复杂关系,信息的制造者可能并无传播故意,但因信息泄露而被传播者散布,传播者可能根本就不认识被造谣者,在转播过程中可能还涉及转发者、二次转发者、多次转发者等,由此带来追责主体范围上的界定难题。第三,涉及网络平台的审慎审核义务,面对明显的诽谤、欺凌等网暴信息,网络平台负有“进行合法、合规审核”“及时删除违法犯罪信息”等作为义务。

　　网络暴力类型多样,包括网络欺凌、网络诽谤、网络跟踪、网络骚扰等,是一种综合的存在,都会给被害人带来严重的伤害,也成为社会共同关注的不法现象。若法律对此及时干预,也能够发挥良好指引作用。网络暴力作为新型违法犯罪现象,具有法益侵害或侵害危险,自然具有可罚性基础。法律对此亦有所规制,例如,对网络诽谤行为,可能涉嫌刑法上的诽谤罪。“两高”《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释》规定,利用信息网络诽谤他人,同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上,或者被转发次数达到500次以上的,应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”,构成诽谤罪。但是刑法对此规制并不完善:首先,对网络欺凌、网络跟踪、网络骚扰等缺乏相关罪名予以规制,存在法律漏洞。其次,把诽谤罪作为自诉犯罪,网络空间的匿名化等会导致被害人在取证方面面临难题。最后,法律对网络平台应当负有的法律责任规定不够明确,导致法律适用上的争议与难题。

　　网络暴力屡禁不止的背后,是互联网技术发展导致的失范问题,即网络空间的匿名性、影响广泛性、扩散快速性,导致网络话语议题失衡与失真、网络话语暴力频现等失范问题。客观地说,网络也在改变寻衅滋事、恐怖主义等犯罪学模式,对法益侵害带来的风险也在加大,如有学者指出,“算法社会的言论同温层不断强化言论社群的割据与封闭性,伴随算法的精密化形成规模相对更为小众的‘言论飞地’,造成了言论场割据的加剧和信息多样性的丧失,从而致使公共风险加剧,公共决策更难实现。”就此而言,法律积极应对网络暴力是时代发展的客观要求。

　　完善我国治理网络暴力立法体系

　　分散立法与集中立法是应对网络暴力的两种立法模式,前者有关网络暴力预防与惩罚的规定分散在行政法、刑法等法律之中;后者旨在通过制定统一的反网络暴力法,以实现民事责任、行政责任与刑事责任的有效衔接。我国目前采取分散立法,但未来应考虑采取专门化、体系化的集中立法。

　　反网络暴力立法的理论根据是领域法学。反网络暴力国家立法体系建设是一项复杂的社会系统工程,愈加呈现出交叉性、整合性、系统性和动态性特征,为此,坚持问题导向,不但追求体系完整和逻辑自洽,而且需要及时回应社会现实诉求,以合理展开对网络暴力的反应。从短期来看,需要借鉴国外经验,结合我国立法实际和反网络暴力的需要,制定系列法律法规,完善刑法、刑事诉讼法、行政法、经济法等中的“反网络暴力”法律条款,形成预防惩治网络暴力的完整法律体系。

　　第一,就刑法与行政法之间的关系而言,刑法有必要增设暴行罪。暴行罪是指对他人实施某种暴行而未发生实际伤害后果的行为,属于故意伤害罪的“前置”形态。例如,日本《刑法》第208条规定:“实施暴行而没有伤害他人的,处2年以下惩役,30万日元以下罚金或者拘留或者科料。”网络暴力涉及人身法益,而人身法益在当今时代的保护重要性更高,具体可以考虑把网络欺凌、网络谩骂、网络凌辱等行为纳入该罪之构成要件,以严密刑事法网。

　　第二,修正刑法对诽谤罪属于自诉犯罪的规定,可将诽谤罪在特定情况下规定为公诉犯罪。例如,在自诉人同意或自诉人取证困难的情况下,由公安机关行使诽谤罪的侦查权、由检察机关向法院提起公诉。

　　第三,以立法方式赋予网络暴力受害者“被遗忘权”。网络上有关网络暴力的信息,属于违法犯罪信息,网络平台等负有及时删除义务,如果网络平等拒不删除,则可以按照刑法第296条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。

　　从长远来看,需要通过制定统一的反网络暴力法,就预防和惩处网络暴力等作出具体化、明确化的规定。这包括:确立网络暴力的类型与判断标准,明确网络暴力的内容和形式;界定刑法与民法、经济法等其他法律的边界;规范反网络暴力权力授予的形式、行使的程序和适用的范围;等等。就反网络暴力法的立法方向而言,需要改变治理网络暴力中的“强治标-弱治本”现象,其中,“强治标”意味着重视对网络暴力的刑事打击,“弱治本”意味着不重视消除网络暴力的社会环境。网络暴力嵌套于相互影响的一系列环境系统之中,这些系统与个体相互作用影响个体的发展。网络暴力形成的社会环境因素大致可以分为四个系统,分别是微观系统、中间系统、外部系统和宏观系统。微观系统,指个体活动和网络交往的直接环境。对于网络暴力发生而言,网络空间发言的法律边界与网络管理者的合规建设都属于微观系统,需要通过立法强化网络空间的宁静环境。中间系统,是指各微观系统之间的相互联系与影响。对网络暴力发生而言,网络暴力者与执法对象或利益关联人的沟通方式和利益模式会影响网络暴力者在网络空间与被害人或其他利益关联人的关系。外部系统,是指个体并未直接处于但却对其发展有影响的系统。例如,网络空间发表言论的及时干预(如手机短信提醒)就是一个外部系统,整体网络空间的法治建设可能会受到民众对整体网络秩序、秩序文明等的观点的影响。宏观系统,是指存在于三个系统之上的社会环境和文化环境。比如,网络暴力者的行为会受到整个社会规范、社会交往模式的影响;比如,是否尊重他人权利与自由、实名上网等。总之,对个体行为的解释需要重视从个体所处不同的环境系统中分析网络暴力的发生机制和影响、分析并预防网络暴力、讨论如何对不同个体的网络暴力进行更有效干预、实现刑法与其他法律之间的一体化有效运作,这些都是反网络暴力之立法体系建设问题的核心。立法者只有运用系统论观点予以综合考量,才能建构刑法与其他法律之间的功能秩序,发挥法律的合力。

　　当然,反网络暴力立法建构或完善只是法律积极应对网络暴力的一个方面,以刑法解释的努力把以网络方式实施的网络暴力解释为犯罪,也是法律积极应对网络暴力的重要方面。例如,网络欺凌等没有造成重伤及以上结果的行为,在特定情况下(如以网络方式要求被害人自己伤害身体)可以解释为故意伤害罪未遂。此外,对于通过网络方式直播强奸过程、伤害过程等构成强奸罪等传统犯罪的,应当作为加重量刑情节予以考虑。

　　正确处理网络暴力治理中的法益衡量

　　网络暴力的法律治理不仅是一种刑法手段,而且也承载着自由的价值。

　　法律积极应对网络暴力,不能人为拔高,也不能忽视其他法律的积极作用,这涉及刑法干预网络暴力的界限。刑法既是善良人的大宪章,也是被告人的大宪章,保障国民自由不受国家滥用刑罚权的侵害,乃是现代刑法的重要使命。一般认为,刑法的自由保障机能倚重于宪法保障的公民自由权,通过罪刑法定,把国家权力严格限制在刑法文本之下,保障国民的自由不受滥用权力的侵害。其实,仅有罪刑法定还不够,尚需考虑宪法上公民的基本权利对犯罪认定的排除功能,需要正确处理网络暴力治理中的法益衡量难题。

　　刑法中有关言论犯罪的设定,其目的与其说是保护某些特定的社会秩序,不如说是使公民不要发表不当的言论,这是一种从主要是自我责任形式到以社会责任设想的责任形式的转变,比如,发表不真实言论并不只是失信的谴责,而是要向社会承担相应的法律责任(包括刑事责任),也是一种从“以结果为导向”向“以行为为导向”的责任转变。要强调的是,在行为基本没有限制可言的时候,主观上有无实际恶意,就是一个额外的判断标准,当成为网络谣言的有责性基础。在处理言论犯罪时,可以借鉴实际恶意标准,把实际恶意作为未法定的构成要件,并对其发展细化,明确其具体限制:第一,如果言论的内容涉及侮辱、色情、暴力、猥亵等负价值的元素,行为人这种言论的表达可以推定为具有实际恶意。第二,对于公众人物或政府官员工作者的批评性意见,即使带有夸大或渲染成分,因其具有公共利益属性,一般不宜认定为具有实际恶意。

　　为应对网络犯罪跨地域的难题,我国应对刑事管辖制度采取适度扩张思路,不断扩大司法机关管辖范围。

　　适当扩张管辖遏制网络犯罪蔓延

　　浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任 高艳东

　　近年来,网络犯罪已经成为影响我国数字经济发展的毒瘤。公开数据显示,2020年,全国检察机关起诉涉嫌网络犯罪人数同比上升近五成,网络诈骗、赌博等案件数量众多,严重危害了人民群众的利益,影响了社会秩序。刑事法是遏制网络犯罪高发的第一抓手,但网络犯罪的场域不同于传统空间,管辖权争议一直是影响网络犯罪治理的瓶颈,为应对网络犯罪跨地域的难题,我国应对刑事管辖制度采取适度扩张思路,不断扩大司法机关管辖范围,对网络犯罪形成“过街老鼠,人人喊打”的局面。

　　扩张网络犯罪管辖权的主要方式。管辖权是司法机关受理案件的条件,无管辖则无诉讼。面对网络犯罪飙升的局面,为便于司法机关全面、及时管辖和审理网络犯罪案件,近年来,我国不断增加管辖连接点、创新管辖规则、延展管辖权效力,最大程度地适应打击网络犯罪的需求。具体包括:

　　第一,增加地区管辖连接点。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第2条将“服务器所在地”“信息网络系统所在地”“被害人被侵害时所在地”和“被害人财产遭受损失地”列为网络犯罪地区管辖的二级连接点。同样,《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第5条第1款对“犯罪行为发生地”等概念采取了“最小联系性”标准,只要与诈骗行为有关的地点,都是地区管辖的连接点。

　　第二,强调“先受理管辖”规则。如《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第11条第2款规定,主要利用通讯工具、互联网等技术手段实施的经济犯罪案件,由最初发现、受理的公安机关或者主要犯罪地的公安机关管辖。一般而言,最初发现、受理的公安机关,打击网络犯罪的积极性和技术能力比较高,该规定有利于调动公安机关打击网络犯罪的积极性。

　　第三,强化并案管辖权。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条第2款规定,对于“一人犯数罪”“共同犯罪”“多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联”等情形,公安机关可以并案侦查。该条规定提高了侦查效率,有利于深挖上游犯罪,进而全链路治理网络黑灰产。

　　第四,确立侦查指定管辖预决力。如《意见》第5条第4款规定,因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的检察院、法院受理。该条规定本着“从源头打击网络犯罪”的思路,肯定了侦查管辖权的重要性。

　　“管辖权适度扩张”是提升网络强国治权的需要。我国司法解释对网络犯罪司法管辖采取适度扩张,是一种务实的能动主义司法观。正如有学者指出的那样,基于惩处犯罪的要求,任何刑事案件发生后,均应有相应的机关管辖,以免出现管辖“真空”,建议确立“侦查管辖与审判管辖并行”的制度模式,提升管辖对诉讼程序有效运转的保障作用。尤其是在网络犯罪管辖领域,应当通过相应倾斜性制度设计,保障被害人权益,实现网络犯罪惩治的高效性。而管辖扩张,正是解决网络犯罪追诉难题、保障被害人权益的重要路径,也是推动网络犯罪治理现代化的重要手段。

　　第一,管辖权适度扩张可以有效应对网络犯罪跨地域的难题。网络犯罪具有非接触性、跨地域性和实时变动性等特点,如果对网络犯罪的管辖权实行“限缩”,采用传统犯罪的网格化地区管辖模式,则司法机关的管辖范围过于狭窄,很难及时启动司法程序,会出现“有心杀敌、无权管辖”的困境。

　　第二,管辖权适度扩张可以更好地保障被害人的合法权益。网络犯罪隐蔽性强,证据容易被删改、破坏,办案取证难度大,部分司法机关存在畏难情绪。只有打破传统管辖权的限制,让有能力、有机会破案的公安机关迅速启动侦查程序,才能第一时间固定犯罪证据,全面查清犯罪事实,及时保障被害人合法权益。扩张管辖权、增加管辖连接点,可以有效避免司法机关拖延、推诿管辖,防止出现受害人“控告无门”的情况。

　　第三,管辖权适度扩张有利于提升诉讼效率。我国刑事诉讼构造实行“阶段论”,管辖制度的阶段性特点非常明显。对于传统犯罪,并案管辖、指定管辖只针对特定阶段变更管辖权。相反,“管辖权扩张”从程序一体化出发,将并案管辖、指定管辖的效力贯穿于侦查、审查起诉和审判阶段,简化了管辖的程序对接,有利于提高惩治网络犯罪的效率。

　　网络犯罪管辖权扩张的制度要求。管辖权适度扩张虽然有利于打击网络犯罪,但与传统管辖制度存在紧张关系,在适用过程中应不断做好配套体制的建设。

　　第一,应重视侦查管辖的前置性指引作用。虽然我国立法实行审判管辖中心模式,但司法实践中也应肯定侦查管辖的重要性。及时打击网络犯罪的关键是公安机关可以侦破案件、抓捕罪犯。网络犯罪多带有技术色彩,互联网产业发达地区的公安机关,有较强的大数据侦查能力,司法解释确定的“先受理管辖”鼓励“能者多劳、强者多管”。扩张网络犯罪的管辖权首先应当肯定侦查管辖的独立地位,发挥其程序指引作用,侦查机关对管辖连接点的判定、并案管辖权与指定管辖权的行使,也应当在诉讼程序中得以确认。

　　第二,扩张管辖权不能沦为地方保护主义的“推手”。近年来,个别异地执法的网络犯罪案件,被质疑源于地方利益的考量。管辖权适度扩张虽然有利于保护被害人、提高司法效率,但也为地方保护主义留下了空间。显然,管辖权适度扩张压缩了被告人提出管辖异议的权利,因此,检察机关、法院应当对管辖权进行实质审查。一方面,对司法解释中的“等”字,不能作无限扩张解释。“等”外的内容(地区),应与犯罪行为地和犯罪结果地有实际联系。另一方面,司法机关要强化对管辖权的审查,确保法定管辖规则落到实处。

　　打击网络犯罪,需要实体法与程序法的齐头并进。合理扩张管辖权有利于增强司法机关打击网络犯罪的积极性。以打击网络犯罪为契机,我国应当不断革新管辖权,为网络强国添砖加瓦。互联网带来了全新问题,刑事诉讼法只有不断创新制度,才能为全球网络空间治理提供中国方案。

　　针对电信网络诈骗犯罪的被害人实施劝阻是一种精确的犯罪预防措施,作为一个全新的课题,应运而生。

　　构建精准劝阻机制预防网络诈骗

　　西南政法大学刑事检察研究中心 黄明高

　　近年来,电信网络诈骗不断更新犯罪手法,呈现出非接触式、集团化专业分工、犯罪门槛低、破案成本高等特点。遏制电信诈骗,打击是一方面,也应该注重犯罪防范。针对电信网络诈骗犯罪的被害人实施劝阻是一种精确的犯罪预防措施,作为一个全新的课题,应运而生。

　　对电信网络诈骗犯罪的被害人精准劝阻指的是依托智慧警务,通过加强警务协作,对各类高发电信网络诈骗警情中诈骗分子拨打电话或者网上聊天的特点、语言等进行分析,设置预警规则,在系统中实时检测异常话务或聊天账号并发出预警指令,由民警根据预警指令采取电话短信提醒、上门劝阻、技术反制等干预措施,对可能正在遭受电信网络诈骗的被害人进行阻断,以防止造成损失的工作机制。2020年,全国紧急止付电信诈骗涉案账户356万个,全国拦截诈骗电话1.4亿个、诈骗短信8.7亿条,因劝阻及时而防止了970万名群众免于被骗,直接避免经济损失1200亿元。但总体来说,各地尚处在摸索阶段,缺乏统一完善的劝阻机制。

　　对被害人精准劝阻是广义的犯罪预防方式之一。精准劝阻作为一项新兴事物,其实施的理论依据何在,个别精准劝阻措施的边界在何处,如何实施精准劝阻,工作机制如何构建等等,这些问题,还缺乏理论上的深入论证。构建电信诈骗犯罪被害人精准预防长效机制,必须从多方面予以完善。

　　坚持合法性原则,把握劝阻的边界。要深入探究对被害人实施精准预防的正当性,对精准劝阻过程中可能存在的法律风险保持警惕。被害人劝阻是公安机关专门侦查工作与依靠群众路线的结合,是公安机关的依职权行为,因此不同于一般社会性劝阻行为,具有一定的行政强制性。电信诈骗犯罪被害人劝阻是信息时代犯罪预防的创新之举,是依托大数据,充分利用各类信息资源的精准预防,具有较强的专业性。所以必须严格遵守刑事诉讼法、行政强制法等法律规范,形成完善的劝阻程序规范,制定反电信诈骗劝阻规范性文件,并将其纳入法律的规制当中。

　　组建专业队伍,成立精准劝阻中心。电信网络诈骗犯罪愈发专业化、集团化和产业化,这就要求对被害人的精准劝阻也要走专门化和专业化道路。要高度重视精准劝阻工作,组建专门劝阻机构,要加强同各单位各部门的紧密联动,借助电信、网络、科技公司等各方力量,协调发挥各警种各业务部门职能,形成合力。要培养一批专业的劝阻人员,探寻专门的劝阻方法。同时,要加强内部培训,制作专门的精准劝阻培训课程,针对劝阻人员进行专题专班培训,以实现劝阻人才的尽快孵化和劝阻成果的推广应用。

　　探索分级分类劝阻,规范劝阻流程。依托大数据资源和智慧警务,采用大数据分析和机器学习方法提供劝阻信息,并智能分析当前预警信息危害程度,构建分级分类劝阻机制,形成一套完善的被害人精准劝阻业务流程。引入风险评估,针对低危险等级可采用自动短信劝阻、自动语音劝阻,中危险等级采用96110人工电话、网络劝阻,对于高危险等级采用辖区民警手持终端一对一上门劝阻以及主动关停阻断和其他保护性止付等措施,尤其要形成一套规范的见面劝阻的流程等。无论采用何种劝阻方式,也不论最终是否劝阻成功,都需要进行事后回访,以进一步加强情报研判,更新劝阻方法,提升劝阻效能。

　　规范精准劝阻的考核与反馈,实现规范化管理。精准劝阻是一项系统工程,科学的考核方法是劝阻工作的长效运行助推剂。要构建全方位、全流程的规范化考核制度,既要重视劝阻的直接成效,即考核劝阻的成功率以及成功劝阻从而减少的损失,也要注重对劝阻过程的评价,对各种劝阻形式的效果进行考核,综合反馈应用等。特别是要注意对劝阻过程中发现的新型犯罪手段和犯罪信息进行反馈,从而实现快速把握犯罪规律,针对性地实现犯罪的治理和打击,实现预防与打击一体化。

　　加强检察引导,把握法治大方向。2020年,最高人民检察院成立惩治网络犯罪、维护网络安全研究指导组,统筹协调做好深化打击治理网络犯罪各项工作,全面加强惩治网络犯罪的研究和指导,向工业和信息化部等发出检察建议,围绕网络黑灰产业链条整治、App违法违规收集个人信息,提出了多项关键性治理建议。2020年,全国检察机关起诉电信网络诈骗案件数和起诉人数同比分别上升53%和30%。各地检察机关积极参与打击整治非法开办贩卖电话卡、银行卡的“断卡”专项行动,针对网络黑灰产业链条长、分工细等特征,突出打击重点,深挖上下游关联犯罪,有力斩断犯罪利益链条。检察机关在打击电信网络诈骗犯罪中发挥了举足轻重的作用,积累了十分丰富的治理经验,强化检察机关对公安机关被害人精准劝阻工作的引导,对于权衡各种利益、守住各类精准劝阻措施的边界,从整体把握法治方向等具有十分关键的作用。