李春光：关联交易新规对义务学校的重大影响及合规应对

编者按

5月14日傍晚，中国政府网发布了《民办教育促进法实施条例》全文，昨日，在中国民办教育西湖论坛上，众多大咖就着这个话题，分别从政策、资本、学校内涵管理角度进行了深入的解读，并提出了一系列适应新趋势的战略调整思路，在晚间举行的西湖论坛之夜环节，田光成、李春光、谢志强三位专家分别就代表们最为关注的《民促法实施条例》，给出了一个个专业的个性化应对策略，因为考虑到代表们还要参加第二天的论坛议程，面对代表们的热情提问，李春光律师提出今天会发布一篇专门的解读文章，方便代表们理解，特转发此文，以飨读者。

引言

“千呼万呼始出来”。全国人民代表大会常务委员会于2016年11月7日通过《关于修改〈中华人民共和国民办教育促进法〉的决定》，意味着2004年4月1日施行《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（以下简称《原条例》）必将被修订。

2018年4月20日教育部公布了《〈中华人民共和国民办教育促进法实施条例(修订草案)〉(征求意见稿)》（以下简称《征求意见稿》，对《原条例》中的31个条文进行了修改，同时新增19个条文、删除8个条文。

2018年8月10日司法部发布的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》对《原条例》中的28个原条文进行了修改，同时新增22个条文，删除8个条文。

2021年5月14日，中央人民政府网站公布修订后的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（以下简称《新条例》），对《原条例》中的37个原条文进行了修改，同时新增22个条文，删除8个条文，并自2021年9月1日起施行。

国内著名教育法治专家李春光先生根据其近三年来对民办教育法律政策的理论研究，并结合其在近500所民办学校的调研实践，对《新条例》的要点进行全面解读，以帮助举办者精准把握政策新要点、在学校运用中正确适用新条例。

正文

“节物风光不相待,桑田碧海须臾改”。笔者认为，从《征求意见稿》到《送审稿》再到《新条例》，最令实施义务教育学校举办者魂牵梦萦、挂肚牵肠的内容当属“关联交易”无疑。

《新条例》对实施义务学校“关联交易”的规定，概括下来可归纳为以下几层意思：

民办学校的举办者、实际控制人、校长、理事、董事、监事、财务负责人等以及与上述组织或者个人之间存在互相控制和影响关系、可能导致民办学校利益被转移的组织或者个人都属于关联方。

实施义务教育的民办学校禁止与关联方进行交易。

违法实施关联交易的人员，可能被责令限期改正、退还所收费用后没收违法所得、职业禁止以及刑事责任追究。

前述重要内容，攸关实施义务教育民办学校的兴衰，只有动中窾要、秉轴持钧，方能使学校在新规下的运营化险为夷、存亡安危。

1

关联交易及其影响

什么是关联交易？民办学校与利益关联方发生转移资源或义务的事项就是关联交易①。

什么利益关联方？民办学校的举办者、实际控制人、校长、理事、董事、监事、财务负责人等以及与上述组织或者个人之间存在互相控制和影响关系、可能导致民办学校利益被转移的组织或者个人②。

什么是控制和影响？控制是对另一个主体的行为有决定的权力；影响是指对一个主体的行为虽然不直接决定但参与决策③。

在经济活动中，因为存在着各种各样的关联方关系，也就导致多种多样的关联交易的频发。根据财政部《企业会计准则第36号——关联方披露》的规定，常见的关联交易类型有十一种之多，具体包括：购买或销售商品、购买或销售商品以外的其他资产、提供或接受劳务、担保、提供资金（贷款或股权投资）、租赁、代理、研究与开发项目的转移、许可协议、代表企业或由企业代表另一方进行债务结算、关键管理人员薪酬。

而根据上海市教育科学研究院民办教育研究所所长董圣足先生的研究，民办教育的关联交易有八种形态：学校与关联方之间的固定资产租赁、学校与关联方之间的商品（服务）购买与销售行为、学校与关联方之间的资金借贷行为、学校与关联方之间的劳务购买行为、学校与关联方之间的代理或协议及许可行为、学校与关联方之间的局部资源使用行为、学校与关联方之间的担保及抵押行为学校与关联方之间的其他成本调节行为④。

关联交易作为一种独特的交易形式，具有明显的两面性特征，具体表现在：从经济学角度看，与遵循市场竞争原则的独立交易相比较，利益关联方之间进行交易的信息成本、监督成本和管理成本要少，交易成本可得到节约，故关联方交易可作为实现利润最大化的基本手段；从法律角度看，利益关联方交易的双方尽管在法律上是平等的，但在事实上却不平等，关联人在利己动机的诱导下，往往滥用控制和影响权力，使关联交易违背了等价有偿的商业条款，导致不公平、不公正的关联交易的发生，进而损害了利益相关者的合法权益。

基于关联交易的两面性特征，对关联交易带给民办教育的行业影响，董圣足先生在明确民办学校中的一些“关联交易”有其正面的价值和意义的同时，也强调一些灰色“关联交易”的持续发酵，给民办学校的外部治理和自身运行造成了许多负面影响：损害学校及师生的合法权益、干扰民办学校的分类管理改革、增加民办学校的潜在办学风险⑤。

浙江省发展民办教育研究院院长田光成先生则认为， 民办学校关联交易虽然有一定的局限性，但存在是有一定的合理性的。在现实中，确实存在着利用不公允和虚假的关联交易转移办学收益或办学结余的违法做法，但不能以偏概全，将关联交易全盘否定⑥。

从实际工作来看，对民办学校关联交易的监管机制缺失，违法成本较低，从而普遍导致各种类型的不正当关联交易普遍存在。所以，对民办学校的关联交易的监管进行具体的制度设计，就显得极为迫切和重要。

2

禁止义务学校关联交易的制度设计缺陷

由于关联交易的普遍存在，其又具有在客观上就可能会带来或好或坏的双向影响的两面性，确实应予全面规范。现行法律如《公司法》以及会计准则的基本态度是：对关联交易则应予以有效监管，对不正当的给予否定、对正当的给予肯定。

《送审稿》在参考了《公司法》规定后，基本是按照前述态度进行了明确：关联交易是允许的，但必须负责相关原则、接受必要的监管以保证交易的正当⑦。2020年8月31日，教育部等五部门印发《关于进一步加强和规范教育收费管理的意见的通知》也明确：“探索建立学校收费专项审计制度，重点加强对非营利性民办学校的审计，严禁非营利性民办学校举办者和非营利性中外合作办学者通过各种方式从学费收入等办学收益中取得收益、分配办学结余（剩余财产）或通过关联交易、关联方转移办学收益等行为。”

上述规定的核心要义，均在于严禁非营利性民办学校通过各种方式取得收益或通过关联交易、关联方转移办学收益。这显然与2016年颁布实施的《民促法》第十九条“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益”的规定并无二异。

但《新条例》则放弃了对关联交易行为性质的正当与否界定，也对区别性监管的做法完全丧失信心，转而对实施义务教育的民办学校与利益关联方进行交易予以禁止：实施义务教育的民办学校不得与利益关联方进行交易⑧。

《新条例》的前述规定，虽然对防控义务学校的举办者直接或变相非法获取结余会取得立竿见影的效果，但可以预见，负面作用也必将在全国范围内以各样形式密集涌现：

学校确实缺钱，举办者可以借钱给义务学校么？对不起，无偿的也不行，这属于典型关联交易类型中的提供资金。

学校需要融资，举办者可以为义务学校质押、抵押物么？对不起，雪中送炭也不准许，担保属于典型关联交易类型，按照《新条例》还不需要区分交易方向。

举办者自有的校舍，可以租赁给义务学校用么？对不起，免费的也不可以。租赁也是典型关联交易类型。

更为严重的，自然人举办者可以担任学校的校长、董事、监事并领取薪酬么？对不起，这些都属关键管理人员薪酬的范畴，按照国际会计准则只需要披露以保障内部公平性、外部竞争性和激励性⑨，而《新条例》则对义务学校与利益关联方的所有交易一律禁止了。

无疑，《新条例》的前述规定，一方面混淆了公允的关联交易与非公允的关联交易、实际的关联交易与虚构的关联交易、重大的关联交易与非重大的关联交易的内在区别，对两面性的关联交易一律按不正当管理交易草率处理，杯弓蛇影、因噎废食；另一方面按照交易主体的办学阶段而非交易本身的实质，对现行法律框架下的利益关联主体、不正当关联交易范围予以粗暴扩大，统统一棒子打死。

从《立法法》的角度，《新条例》只能为执行《民办教育促进法》需要制定而制定，其效力低于《民办教育促进法》。而在党和政府强力促进经济发展、大力保护合法交易的大背景下，尤其在《民办教育促进法》仅仅强调“民办学校资产的使用和财务管理受审批机关和其他有关部门的监督⑩”情况下，《新条例》完全禁止实施义务教育的民办学校与利益关联方进行交易，显然是值得商榷的：

一方面有惰政的嫌疑——我管不好的，大家就不要干；另一方面有越权立法、逾越上位法立法的嫌疑——让我监管，我就以禁代管。

综上，《新条例》这一内容规定，较之于《送审稿》，无疑是极大的退步，饮鸩止渴，硬伤明显。

3

义务学校的合规应对

虽然制度设计存在严重缺陷，但《新条例》出台伊始、实施在即，前述规定被改变、撤销的肯定无法短期内实现。

在呼吁部门规章和地方性法规于实施细化时能对前述缺陷予以合理弥补的同时，作为实施义务教育的民办学校，只有积极、主动、依法应对，才能保障学校的健康持续稳定发展。

那么，在实施义务教育的学校被禁止与利益关联方的交易被全面禁止情况下，既有的、必需的公允关联交易、实际关联交易、非重大关联交易应如何处理，才能符合《新条例》的规定？

笔者认为，关键点就是要将既有的“关联交易”转变为“非关联交易”——即然关联交易已经被全面禁止，替代以必要、规范、合法的非关联交易才是正确出路。

而要将“关联交易”转变为“非关联交易”，核心点则是要对相关交易“去关联化”：一个方法是要将与学校的交易对象由“利益关联方”变为“非利益关联方”；另一个方法则是则是将学校利益关联方的交易对象由“学校”变成“非学校”。

对于学校的交易对象由“利益关联方”变为“非利益关联方”。譬如，甲公司举办了A小学，甲公司自持有符合小学校办学规范的标准校舍，以前的做法是甲公司将校舍按照市场价格租赁给A小学使用。根据《新条例》，这样的做法作为关联交易的典型形式，无疑是被禁止的。

而这样的禁止性规定，带来的困扰则是立体的、现实的、繁复的：举办者的小学标准校舍建盖在教育用地上，不给学校使用还能怎么用？学校不能使用既有的校舍，去哪里实施义务教育？教育行政乃至地方政府，能及时帮助小学校找到合适的新场所么？

但是，按照笔者“去关联交易”化的思路，前述问题仍然可能依法获得解决：

1

方案一

甲公司找到本地被同样问题困扰的乙公司，约定：将甲公司的校舍租给乙公司举办的B小学，由甲公司举办的A小学去租赁乙公司自持的标准校舍，两个学校交换场地。

2

方案二

甲公司找到和自己的不存在控制、影响的非利益关联方丙，把自己的学校举办权转让给丙，再由丙举办的A小学继续租赁甲公司的标准校舍，甲公司离开教育行业安心当包租公。

3

方案三

甲公司股东对教育事业仍有情节，不忍离开，那就由甲公司把校舍卖给和自己的不存在控制、影响的非利益关联方丁后再回租给A小学。资产转让税负太重？那就先把自己的对学校举办权及其它经营以股权转让形式转让给股东所有的戊公司，再把持有标准校舍的甲公司股权卖给庚公司，A小学又向非利益关联方的庚公司租赁校舍。

对于学校利益关联方的交易对象由“学校”变成“非学校”。譬如，某小学校的实际控制人创办有服装企业a公司、运输企业b公司、提供课后服务的c公司，这些公司从小学校收取相关费用，而小学校则在向学生收取的杂费中包含了前述费用。根据《新条例》，这些做法作为关联交易的典型形式，无疑也是不被允许的。

如果a公司、b公司、c公司提供的商品或服务合乎质量、价格公允，而学生对服装、校车、课后服务的需求又是现实的、自愿的，则可以考虑以下方案：

由小学校严格仅按照公示或者备案的项目收取法定的可收费用，即学费及住宿费。就原由学校购买后提供的给学生的校服、校车、课后服务等等，不再由学校提供，而改由a公司、b公司、c公司直接向学生提供，并向学生收费——而学生和控制人举办的公司之间直接、自由交易，无论从哪一个角度，都不可能归属到关联交易额的外延范畴。

“行到水穷处，坐看云起时”。在《新条例》所形成的新政策语境之下，民办学校只要秉持依法办学、规范办学的初心，积极应对，再复杂的问题也有望能找到正确的答案。

针对民办教育的关联交易新规，如何既能实现立法者规制举办者“变相获利”的目的，又能避免“凡药三分毒”的负面后果？笔者也期待这个复杂话题能应引起立法者、管理者、学校举办者以及行业研究者的更多关注。

注释

①《企业会计准则第36号--关联方披露》第七条：关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。

②《新条例》第四十五条第三款：利益关联方是指民办学校的举办者、实际控制人、校长、理事、董事、监事、财务负责人等以及与上述组织或者个人之间存在互相控制和影响关系、可能导致民办学校利益被转移的组织或者个人。

③《企业会计准则第36号--关联方披露》第三条：控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

④董圣足：民办学校“关联交易”的八种样态，https://www.sohu.com/a/451029278_379440。

⑤ 同上。

⑥ 田光成：非营利性民办学校关联交易的法理分析和实践探索https://www.sohu.com/a/440634890_379440。

⑦《送审稿》第四十五条 民办学校与利益关联方发生交易的，应当遵循公开、公平、公允的原则，不得损害国家利益、学校利益和师生权益。

民办学校应当建立利益关联方交易的信息披露制度。教育行政部门、人力资源社会保障部门应当加强对非营利性民办学校与利益关联方签订协议的监管，对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议，应当对其必要性、合法性、合规性进行审查审计。

理事会、董事会或者其他形式决策机构审议与利益关联方交易事项时，与该交易有利益关系的决策机构成员应当回避表决，也不得代理其他成员行使表决权。

前款所称利益关联方是指民办学校的举办者、实际控制人、理事、董事、监事等以及与上述组织或者个人之间存在互相控制和影响关系、可能导致民办学校利益被转移的组织或者个人。⑧《新条例》第四十五条第一款。

⑨《国际会计准则24号——关联方披露》。

⑩《民办教育促进法》第三十九条第一款。

独家解析《民办教育促进法实施条例 》（上）

独家解析《民办教育促进法实施条例 》（上）

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2021年4月7日，修订后的《民办教育促进法实施条例》签发，并将于2021年9月1日正式实施。期待已久的新条例终于现世，同时也引发了一系列的问题：

新条例的修订背景与进程是怎样的？

新条例的征求意见稿、送审稿、终审稿、正式稿的变化表明了什么？

新条例与原条例相比有哪些变化？

如何理解新条例关于关联交易、集团化办学、教育上市、招生权限等问题的规定？

新条例对于民办学校的办学者而言，会引发哪些法律风险？

如何理解和处理新条例与现已颁布的其他法律政策之间的冲突问题？

新条例对于中国民办教育未来发展将会产生什么样的影响？

民办学校如何应对新条例带来的生态变化和发展机遇？

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