职务犯罪辩护十三：简析受贿罪中索贿与收受的对比及辩护策略

作者：张毅，职务犯罪辩护律师，广强律师事务所律师

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受贿罪根据第三百八十五条和第三百八十八条的规定，分为直接受贿和斡旋受贿（间接受贿）；根据第三百八十五条规定，直接受贿又可以分为索取型受贿（一般简称索贿）、收受型受贿（本文简称收贿），其中收受型受贿有一个特殊情形：经济受贿（商业受贿）。分类可以见下图：

同时从另一个角度来说，这也是两个量刑情节：根据刑法第三百八十六条的规定，索贿从重处罚，因此索取型受贿相对于收受型受贿就属于从重情节和一般情节。

两种方式（情节）的构成要件不同，因此辩护方向也不同，只有充分认识两种方式（情节）的不同，才能更好的辩护。

一、主观不同，索贿主动，收贿被动

主观方面，从最简单的角度来说，一般认为索贿是主动向他人要财物，收赂是被动接受他人的财物，因此两种方式也可以称为：索贿属于主动受贿，收受型受贿属于被动受贿。这里要说一种容易被混淆的情形，即行受贿的双方事前达成一致的约定，但是行贿人事后没给钱，受贿人就提醒或催促行贿人履约给钱，这种情况下虽然形式上是主动要，但是不能只看要钱的时候，要追溯到最开始的时候，因为最开始是被动，因此即使事后主动要，依然是被动的收受。

二、犯罪构成要件不同

虽然从大的方面来说，受贿罪都是主观上有受贿的故意，客观上有出卖公权力的行为，主客观相一致的构成犯罪。但是从具体角度构成来说，两者还是有很大区别，而这个区别也是辩护的重点，用公式表述就是：

1. 索贿=国家工作人员+利用职务上的便利+索取他人财物

2. 收贿=国家工作人员+利用职务上的便利+非法收受他人财物+为他人谋取利益

3. 经济受贿=国家工作人员+在经济往来中+违反国家规定+（利用职务上的便利+为他人谋取利益）+收受各种名义的回扣、手续费+归个人所有

从上面公式对比可以看出，索贿和收贿两者的区别在于最后的要件，索贿中“索取”是重点，有“索取”行为就表明主观上具有受贿故意，只要“索取”了就构成受贿，至于要没要到钱不重要，没要到钱就是未遂或中止，要到钱就是既遂，不管哪种形式都是受贿犯罪，公式特别的稳定。

经济受贿中，刑法第三百八十五条第二款规定的是：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。法条原文并没有“利用职务便，为他人谋取利益”的内容，但一般认为，根据受贿罪“权钱交易”的本质，经济受贿应受刑法第三百八十五条第一款受贿罪基本构成要件的限制，要符合受贿罪“权钱交易”的本质特征；而且规定在第二款，属于提示性条款，提示一种特殊情况。[1]

三、辩护方向不同

是否构成犯罪，根据刑事诉讼法第二百条的规定，都必须达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的标准，而“认定案件事实，必须以证据为根据”，辩护的出发点就是围绕“事实”与“证据”展开，在“事实”与“证据”之间不断地来回，最终“事实是否清楚”的落脚点是“证据是否确实、充分”。说简单点，辩护就是以上面的公式（法律规定）为大前提，以证据能否对应公式为小前提，最后得出结论。说清楚了公式与证据的关系，就很容易理解辩护方向的不同。本文简要说明辩护方向，具体的辩护方向选择另外撰文详解。

1. 索贿的辩护。根据上面的公式，从指控犯罪成立角度来说，索贿证明起来特别容易，一般只要受贿人承认索要了，对方承认被勒索/索要了（从趋利避害角度来说，大部分行贿者都乐于承认是被勒索了），基本就可以定受贿了，一旦认定还会从重处罚。因此辩护方向有两个，一个是无罪辩护，的辩护另一个就是往收贿方向辩护。

2. 收贿的辩护。根据上面的公式可以看出，收贿的构成要件多，就导致公式非常不稳定，那么从指控犯罪成立角度来看，要证明的内容也就更多，对证据的要求也就有更高的标准；从辩护的角度来说，这里面无罪的辩点就多了，因为后面的三个要件只要减去一个公式就不成立，也就是不构成受贿罪。比如，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，但是两人是几十年老朋友，双方自始至终没沟通过钱的事，那就难认定受贿；国家工作人员为他人谋取利益，非法收受他人财物，但是没有利用职务上的便利，而是利用人情关系、社会关系（朋友、同学、老乡等）的便利，那也不能认定是受贿……从证据证明角度来说，每个要件都是需要证据证明，因此从法定证明标准来说，认定收贿的证据要求其实挺严格的。经济受贿的辩护思路同上。

附件法条：

《刑法》

第三百八十五条　【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第三百八十六条　【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十八条　【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

参考书籍：《公职人员职务犯罪认定与证据指引》，陈国庆 主编，中国方正出版社，第113页

作者：张毅 律师

编辑：君博 助理