这是“劳动法江湖”的第405篇原创文章
文 ｜ 汪正楼 律师
劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。
本文为第77条，劳动合同的解除和终止。
第77条【劳动合同的解除和终止】
劳动争议大多发生在劳动合同的解除和终止阶段，对于这部分内容提醒大家要格外重视。
一、为什么要重视解除与终止的法律风险
《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
注意，这里的开除、除名、辞退、解除劳动合同其实就是用人单位解除或终止劳动合同，在解除或终止时依此规定举证责任全部在用人单位，也即用人单位要对解除的法律及规章制度、解除事实、解除程序等承担全部的举证责任，如果有一个环节出现问题，被判定为违法解除的可能性极高。
所以，从经济角度来说，如果用人单位违法解除或终止劳动合同，将会承担较高的解除成本；从管理角度来说，处理不好解除或终止的问题，对用人单位的后续用工管理也会造成极大的困难。
二、劳动合同的解除和终止有什么区别
解除和终止在使用时一定要准确把握，不能张冠李戴。实务中出现过事实上终止的情形，给劳动者的通知中写的是解除，此时要想举证合法存在一定的困难。
劳动合同的解除，是指用人单位或劳动者提前结束劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。
劳动合同的终止，是指劳动合同基于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。
二者之间有什么区别呢？
1、行为性质不同。
解除是主观所致，用人单位或劳动者一方或双方主观意志而结束劳动关系，是“主观为之”；
终止是客观所致，是基于某种客观情形的发生而结束劳动关系，劳动合同期满、用人单位或劳动者主体资格消失均是“客观所致”。
2、出现概率不同。
解除的发生具有偶然性，劳动者或用人单位何时提出、以什么理由提出解除劳动合同，都存在不确定性；
终止的发生具有必然性，劳动合同期限的时间必然到来，用人单位总有一天会因各种原因不复存在，劳动者总会达到退休年龄，总会因各种原因死亡。
3、发生事由不同。
解除的事由非常复杂，可以是双方协商一致，可以是某一方存在过失，可以是客观情况发生重大变化，也可以没有任何理由的解除（合法与否是另外一个问题）；
终止的事由相对简单，劳动合同期满、主体不适格、主体消失等。
4、行使程序不同。
合法解除的程序性要求很高，比如提前通知、工会监督程序等，用人单位如果没有遵守合法的程序，很有可能被认定为违法解除，要支付赔偿金；
终止是客观所致，在程序方面要求相对宽松，达到一定事由后只要履行通知义务即可。
三、劳动合同解除和终止的定法情形
劳动合同解除、终止的情形只能法律定，不能约定，具体情形规定在《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》当中。
1、劳动合同解除的情形
劳动合同解除的情形按由谁提出解除劳动合同，可以将这些情形分为三类：
一是协商一致解除劳动合同，又分为：劳动者动议并协商一致、用人单位动议并协商一致（《劳动合同法》第三十六条）；
二是劳动者单方面提出解除劳动合同，又分为：预告解除（《劳动合同法》第三十七条）、即时解除（《劳动合同法》第三十八条）；
三是用人单位单方面提出解除劳动合同，又分为：过失性解除（《劳动合同法》第三十九条）、非过失性解除（《劳动合同法》第四十条）、经济性裁员（《劳动合同法》第四十一条）。
2、劳动合同终止的情形
劳动合同终止的情形可以分为四类：
一是劳动合同期满（《劳动合同法》第四十四条第一项）；
二是劳动者主体资格消失（第四十四条第二项、第三项、《劳动合同法实施条例》第二十一条）；
三是用人单位主体资格消失（《劳动合同法》第四十四条第四项、第五项、《劳动争议司法解释（一）》第四十八条）；
四是其他（《劳动合同法实施条例》第六条劳动者不愿意订立劳动合同、第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同任务完成）。
声明：劳动争议具有一定的地域性，各地的规定或裁判口径并非完全一致，有些问题在实务中也存在争议，涉及到当地具体政策的请仔细查阅当地规定及当地高院、仲裁委的指导意见等。本公众号文章观点只作参考，切不可作为决策依据，具体问题还请咨询专业人士。谢谢。
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