关于知识产权诉讼中侵权损害赔偿的计算，专利法第六十五条第一款，以及反不正当竞争法第十七条第三款、第四款等均规定，赔偿数额可按照权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定。
其中，针对侵权获利，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款规定：“专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
可见，侵权获利计算公式一般为：侵权赔偿数额=侵权产品销售总数×每件侵权产品的合理利润，且需区分“营业利润”与“销售利润”。本文旨在对会计学上各种利润指标的概念进行厘清，并尝试进一步明确侵权获利的计算方式。
01 各种利润指标对比
营业利润是企业的营业收入减去各项成本费用加上各项收益。营业收入是指企业经营业务所实现的收入总额，包括主营业务收入和其他业务收入。计算公式为：营业利润=营业收入-营业成本-税金及附加-销售费用-管理费用-研发费用-财务费用-资产减值损失+其他收益+投资净收益+公允价值变动净收益+净敞口套期净收益+资产处置净收益。
利润总额是指税前利润，是企业在所得税前一定时期内经营活动的总成果。计算公式为：利润总额=营业利润+营业外收入-营业外支出。其中，营业外收入（或支出）是指企业发生的与日常活动无直接关系的各项利得（或损失）。
净利润显示了企业经营的最终成果，是衡量一个企业整体盈亏状况的主要指标。计算公式为：净利润=利润总额-所得税费用。其中，所得税费用是指企业确认的应从当期利润总额中扣除的所得税费用。
毛利润是用销售额扣除直接成本后的利润部分，其中直接成本中不包含销售费用、管理费用、财务费用与税金等。它可以针对某一种产品的销售额来进行计算，计算公式为：毛利润=营业收入-营业成本。通过毛利润可计算出毛利率。毛利率是衡量一家企业业务盈利能力的核心指标，计算公式为：毛利润率=毛利润/营业收入×100%。
财务报表中没有专门的“销售利润”科目，会计核算中也没有统一的计算衡量指标或公式。现已失效的《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》《外国企业所得税法施行细则》和《中外合资经营企业所得税法施行细则》中涉及应纳税所得额的计算公式部分，对销售利润曾进行说明：产品销售利润=产品销售净额-产品销售成本-产品销售税金-（销售费用+管理费用+财务费用）。该“销售利润”计算公式与目前“营业利润”计算公式相似。司法实践将销售利润区别于营业利润，而通常并不与毛利润进行区分。
02 侵权获利的具体计算
如前所述，侵权获利计算公式为：侵权赔偿数额=侵权产品销售总数×每件侵权产品的合理利润。由于每件侵权产品的合理利润=侵权产品销售单价×合理利润率，侵权产品销售总额=侵权产品销售总数×产品销售单价，因此侵权产品合理利润=侵权产品销售总额×合理利润率。但是合理利润并不必然就是侵权损害赔偿数额。侵权获利应当与侵权行为之间具有因果关系，产品质量、服务水平、市场定位、企业商誉等非技术因素与涉案专利或技术秘密本身的技术因素共同影响了侵权人的最终获利。因此，要对技术因素与非技术因素进行区分，对非技术因素进行合理扣减；在技术因素中，要考虑涉案专利或技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对利润的贡献。综上，侵权赔偿数额=侵权产品销售总额×合理利润率×技术贡献率。
1. 非以侵权为业的侵权人侵权获利的计算。除了侵权程度严重到“以侵权为业”的企业，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，即侵权赔偿数额=侵权产品销售总额×侵权人营业利润率×技术贡献率。根据企业利润表中关于“营业利润”与“营业收入”的相关数据，营业利润率计算公式为：营业利润率=营业利润/营业收入×100%。
2. 以侵权为业的侵权人侵权获利的计算。在认定企业是否完全以侵权为业时，被诉侵权人通常会提交营业执照等证据证明其经营范围不止侵权产品的生产。但营业执照记载的经营范围系企业申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于或小于营业执照记载的经营范围。因此需要侵权人进一步举证来证明其除侵权产品以外还生产其他产品的事实，或根据已查明的事实，来具体判断侵权人是否有其他产品。
认定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。从客观方面，行为人已实际实施侵害行为，并且系其企业的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面，行为人包括企业实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予实施。如果行为人没有证据证明其有除被诉侵权产品外的其他产品的生产和销售情况，可认定其完全以侵权为业，应按照其销售利润计算损害赔偿数额。假设当事人按照法院要求提供了原始会计凭证、侵权产品相关的财务账册、财务报表等，且真实可信，可按照其毛利润确定赔偿数额，即侵权赔偿数额=侵权产品销售总额×侵权人毛利率×技术贡献率，其中毛利率为侵权人的“（营业收入-营业成本）/营业收入×100%”。
根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，在侵权人未提供或者对权利人提供的证据未提交任何反证的情况下，由于侵权人相比权利人节约了研发成本，具有更高的毛利率，在无法查明侵权人毛利率的情况下，按照权利人的毛利率进行计算具有一定合理性。
来源：专利课堂
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