【专栏】外卖“二选一”第一案判了，给我们哪些启示？

　　01一个月前，外卖“二选一”的美团、饿了么的“不正当竞争”案在浙江金华中院迎来一审判决，美团“三快公司”被判赔偿饿了么“拉扎斯公司”经济损失100万元。由于是现存最大的两家外卖平台之争，我们称之为外卖领域“二选一”第一案，尚不为过。时间回到9年前。2012年，美...

　　01

　　一个月前，外卖“二选一”的美团、饿了么的“不正当竞争”案在浙江金华中院迎来一审判决，美团“三快公司”被判赔偿饿了么“拉扎斯公司”经济损失100万元。由于是现存最大的两家外卖平台之争，我们称之为外卖领域“二选一”第一案，尚不为过。

　　时间回到9年前。

　　2012年，美团外卖和团购业务杀入浙江金华地区。这一年，在此地运营的已有“饿了么”、百度外卖等。

　　外卖大战，像大家知道的那样，无非烧钱、拉商家、抢用户。

　　到2017年，金华的外卖市场，美团和饿了么两家大，百度外卖一家小。这年，美团突然被金华市场监督管理局罚了一通，雷慢简述了下，被罚原因大概两点：

　　· 美团金华公司业务员要求，如果商家独家签约美团，享受优惠后服务费2%，如果商家违约或不独家合作，服务费是6%。

　　· 美团金华的业务员知道商户同时与“饿了么”、“百度外卖”合作后，强制关停商户在“美团外卖”上的网店，停止客户端账户使用，逼着商户删除其他外卖平台上相关信息，还要提供相关账号密码，才能允许商户重新登入“美团外卖”。

　　2%和6%并不是普遍的，比如一个美团王姓业务员在被金华市场监督管理局调查时说，对商户自己配送外卖订单，美团收取10%的服务费，如果选择“美团”配送，则收取20%的服务费，若商户选择只与“美团”合作外卖业务，则给予2-3个点的优惠。

　　又比如，一个张姓销售员在接受金华市监局调查时说：商户与“美团”独家合作的收取18%的服务费，非独家的，则收20%的服务费。

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　　2019年，饿了么母公司“拉扎斯公司”将美团母公司“三快公司”告上法庭。诉后者“不正当竞争”。

　　美团不服。首先就用了国内大公司常见的套路：两次提出管辖权异议，均被驳回。一审判决时，浙江金华中院评述这种行为“滥用程序性权利……故意拖延诉讼”。美团后来又对涉“不正当竞争”案抛出了三点辩词，雷慢又简练了下，大概意思是说：

　　第一，民事案件的审理应当以事实为依据，以法律为准绳，行政行为与地方性法规无法直接作为法院裁判的依据。反不正当竞争法也没有直接将案涉行为规定为不正当竞争。金华市场监督管理局在作出行政处罚时，不仅没有上位法律依据，且认定案涉行为构成不正当竞争，亦存有错误。

　　第二，本案实质是独家交易或者是排他性交易。排他性交易并不违法，被告提交的证据也说明了各行各业均广泛存在该类交易。

　　这个辩词，法院也不认。后来金华中院的“认证”词提到，即使独家交易是商业竞争中的常见现象，但本案中三快公司金华分公司违悖商户的真实意愿，强迫商户签订独家协议，与自愿、平等基础上签署“独家合作协议”、“独家经营协议”、“独家总经销”等存在本质性区别。

　　事实上，金华中院承认，平台与平台内经营者在自愿、平等、公平基础上达成独家交易或者排他性交易，并非为法律所绝对禁止，但在非自愿、平等、诚信基础上达成的独家交易或者排他性交易则应为法律所禁止。

　　从本案多家餐饮商户接受金华市市场监督管理局调查时的陈述来看，他们均不愿与美团达成独家交易；在商户不得不与三快公司签订独家合作协议后，但又同时选择与“饿了么”、“百度外卖”等平台合作后，三快公司金华分公司并非按约定取消商户的服务费优惠以及要求商户承担违约金责任，而是强行关停商户在“美团”上经营的网店，以此胁迫商户终止与其竞争对手的合作。

　　金华中院认为，“美团”所掌握的资源以及在合作中占据的优势地位十分明显，其金华分公司利用优势地位，违背商户的真实意愿，严重限制商户的自主选择权，导致商户不得不在“美团”和“饿了么”等其他平台之间“二选一”、“三选一”。金华中院在评述中说，“其动机难谓诚信，其行为难谓正当”。

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　　从宏观上看，官方更多担忧一家独大的平台会对市场范围内的商户、消费者产生极强的锁定效应，“强者愈强，弱者愈弱”，市场形成较高的进入壁垒，而新兴平台要想进入市场，将会面临打破该种壁垒的严重挑战。

　　如果这种壁垒无法打破，一家独大的公司可能因为没有竞争压力而丧失创新动力，并可能对平台内被锁定的商户提高各类收费或者佣金，而部分商户可能会通过涨价把平台抽成转嫁给消费者，最终买单的还是消费者。

　　经济学家周其仁在他的《竞争、垄断和管制——“反垄断”政策的背景报告》里说，政府保护产权的原则，是保护产权主体对于其拥有资源的排他性选择权，但以这种排他性权利不妨碍他人行使产权为限。

　　我们看外卖、电商平台“二选一”的竞争，平台要求卖家排斥另一家平台，用来促销，占领市场，既侵犯了卖家的产权或交易权，也侵犯了买家的产权或交易权。

　　对这种“二选一”的审视，在2020年4月美国政府对亚马逊、苹果、谷歌、Facebook等大公司的反垄断报告上，已经有足够批评。

　　在那份报告里，美国反垄断委员会批评亚马逊说，它正在利用极大的权力挤压平台上进行销售的第三方商人：“对许多卖家来说，亚马逊是一个‘准国家’，比起在实际法庭上公开审理这些关店情况，卖家更加担心亚马逊‘法庭’的处理，这一情况发生在美国这一主权国家中是非常难以想象的”。

　　亚马逊成了外卖平台走向极端垄断局面后的一面镜子：在企业内部，平台对商家的“审理”是典型的“裁判”和“运动员”兼做，更多时候，像是一个披着裁判马甲的运动员。

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　　浙江金华中院对于此案的评述部分，几乎是对近年来“不正当竞争”案和现象总结的集大成者，雷慢觉得铿锵有力，综述起来大概有七大点：

　　一、具有优势地位的大互联网外卖平台如果都要求区域内商户都与之达成排他交易，即可能对其他平台产生排除、限制竞争的效果。尽管美团作为经营者原则上可以自由决定对某一商户是否收取优惠费率，但这种差别待遇应基于为保护消费者利益、防止套牢、提高资源利用效率等正当理由而实施，而非为了排挤现存、潜在竞争者而特别设置。

　　二、“美团”金华分公司用优惠费率诱导商户与其达成长期的独家交易，用差别待遇歧视对待与那些未与其达成独家交易的商户，对那些与三快公司达成独家交易的商户而言是一种优惠，但对那些未与美团达成独家交易的商户是一种不合理的差别待遇，因为该待遇的设定与商户提供餐饮服务质量、供需发展和消费者反馈均无关，仅仅与是否“忠诚”于三快公司有关，这种差别性待遇显然有违公平；从长远来看，此种针对性、歧视性的差别待遇，将会使那些未达成独家交易的商户在成本上处于竞争劣势，倒逼该些商户也不得不和“美团”也达成独家交易，而那些被排他性合作锁定的商户也因受限制而不能与其他平台合作。

　　三、平台与平台内经营者在自愿、平等、公平基础上达成独家交易或者排他性交易，并非为法律所绝对禁止，但在非自愿、平等、诚信基础上达成的独家交易或者排他性交易则应为法律所禁止。

　　四、对大多数的商户而言，“美团”所掌握的资源以及在合作中占据的优势地位十分明显，其金华分公司利用优势地位，违背商户的真实意愿，严重限制商户的自主选择权，导致商户不得不在“美团”和“饿了么”等其他平台之间“二选一”、“三选一”，其动机难谓诚信，其行为难谓正当。

　　五、“美团”通过各种方式强迫大量商户与其达成独家交易，不仅严重侵害了商户的自主交易权，且导致商户的销售渠道受限，商户们只能在一个平台上获得订单，商业利益因此严重受损；如果商户无法通过其他渠道来获取订单，反过来，将进一步加深商户对“美团”的依赖度，被锁定的商户们将因别无选择、不得不忍受“美团”逐年增加的各类平台服务费或者抽成。

　　六、被诉行为破坏了公平、有序的互联网竞争秩序。美团金华分公司利用优势地位利诱、强迫大量商户与其达成独家交易，通过平台一侧的排他性交易，间接争夺平台另一侧的消费者、流量和数据，如果任由其发展，排他性交易将会使得“美团”对金华市场范围内的商户、消费者产生极强的锁定效应，商户要选择其他平台就需要付出较高的转换成本，此时商户选择其他平台的愿望就会降低，市场就会形成较高的进入壁垒，而新兴平台要想进入金华餐饮外卖市场，将会面临打破该种壁垒的严重挑战，因为在竞争中胜算渺茫，只能望而却步，如此一来，有活力、有创新的竞争机制将无法形成。

　　七、被诉行为侵蚀了消费者的利益。消费者原可以根据其个人的消费经验，或使用“美团”订餐、或使用“饿了么”订餐，但三快公司限定商户只能与其交易而不得与其他竞争对手交易，其直接后果是消费者从多平台获得产品和服务的渠道丧失，只能寻求从“美团”获得外卖订餐服务，消费者的选择权因此受限。而互联网平台之间的竞争往往具有马太效应，被诉行为发生时，三快公司经营“美团”是金华地区市场占有量最大的网络餐饮平台，“强者愈强，弱者愈弱”，“美团”可能因为没有竞争压力而丧失创新动力，并可能对平台内被锁定的商户提高各类收费或者佣金，而部分商户可能会通过涨价把平台抽成转嫁给消费者，另一方面也难免出现偷工减料的情况，最终对消费者权益造成损害。

　　浙江金华中院认为，美团金华公司的行为已构成不正当竞争。

　　2021年2月8日，浙江金华中院判决“三快公司”赔偿“拉扎斯公司”经济损失100万元。

　　目前该案判决尚在上诉期内，一审判决还不代表最终结论。

　　参考资料：浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2019）浙07民初402号

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