从裁判规则看《民法典》下差额补足协议效力认定标准

2019年的凯迪案【（2019）最高法民终560号】引起业界关注，一些专业人士认为该案确立了《差额补足合同》为担保合同的裁判规则。其实这是一种误解。最高院在本案判决中指出“《差额补足合同》名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定”。此观点与《民法典》、《九民纪要》完全一致。因此，关键并不在于《差额补足合同》之名，而在于《差额补足合同》之实。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《担保制度司法解释》）第三十六条（1），差额补足合同根据其内容可能被定性为保证合同、债务加入以及独立债务，定性不同效果不同。如果差补合同被定性为担保合同，则可能因未依法律和公司章程规定履行内部决议程序而导致无效；如果差补合同被定性为债务加入，则按照目前司法判例差额补足义务人仍需履行担保程序，但在构成要件上债务加入与保证则存在差异；如果差补合同被定性为独立合同，则无需受制于公司法第十六条，差额补足义务人需按照承诺文件履行义务或承担民事责任。下文将针对《九民纪要》后最高法院的相关裁判，详细分析《差额补足合同》何时可能被认定为担保合同，何时可能被认定为债务加入或独立合同，进而分析其不同影响。

1.基本案情

2017年6月23日，华融公司与凯迪能源公司、凯迪电力公司签订《信托贷款合同》，约定凯迪能源、凯迪电力作为共同债务人向华融公司借款5亿元。2017年6月23日，华融公司与凯迪生态公司签订《差额补足合同》，约定：差额补足义务人为凯迪生态公司，凯迪生态为主债务人（凯迪能源、凯迪电力）履行《信托贷款合同》约定的全部义务承担差额补足责任。后因主债务人欠付利息，华融公司起诉要求凯迪能源公司和凯迪电力公司支付逾期支付利息产生的复利，要求凯迪生态公司承担差额补足责任。

债权人华融公司认为《差额补足合同》为共同债务（独立的间接融资合同）：因《差额补足合同》明确排除主从关系、保证期间等担保规则的适用，且规定适用诉讼时效，从而排除由凯迪生态公司承担保证责任的意思表示；且凯迪生态为该笔借款的实际用款人。

2. 最高法院终审观点

最高法院认为《差额补足合同》为担保合同，因未履行《公司法》和《公司章程》规定的决议程序而无效，华融公司作为专业金融机构并非善意相对人，其主张《差额补足合同》为共同的债务负担而拒不变更诉讼请求，因此驳回其要求凯迪生态承担差额补足义务的诉讼请求。

关于合同的真实意思表示，最高法院认为，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。而且《差额补足合同》并未明确排除该合同适用保证期间，故该约定并不影响保证性质的认定。

关于间接融资问题，法院认为《信托贷款合同》并非凯迪生态签署，凯迪生态实际使用该笔借款也是《贷款合同》资金用途约定的应有之义，并不能因其实际使用贷款而要求其承担还款义务。

3.评析与启示

我们认为特别值得关注的是：本案中法院并没有脱离合同文义表述解释当事人真意。特别是，法院并没有受制于董事会决议中关于“融资”的表述、《差额补足合同》中关于合同独立性等细节，而是整体围绕《差额补足合同》之“凯迪能源公司、凯迪电力公司未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项，或者发生主合同项下的任何违约事件，华融公司有权不经任何前置程序，直接要求凯迪生态公司履行差额补足义务”之关键条款，认定《差额补足合同》系信托贷款主债权之担保。

值得思考的是：如果《差额补足合同》明确表示差额义务为共同债务或独立债务，而非担保，法院是否会受制于合同的文义表示支持华融的诉求？抑或仍然贯彻实质大于形式的原则将之认定为保证？后文案例显示在判断差额补足合同之性质问题上，法院并不受限于任何文字表述，而是贯彻实质大于形式的原则自主判断。究其原因，我们认为利益平衡是根源，正如本案一审法院指出：“如果作为上市公司的凯迪生态公司按照《差额补足合同》的约定承担相应责任，将会造成凯迪生态公司净资产的减少，给凯迪生态公司及其公众投资者带来潜在风险，并将直接影响到证券市场秩序等公共利益问题。故一审法院依职权对《差额补足合同》的性质和效力进行审查”。

该案对金融机构的启示是：如果交易对手为上市公司，金融机构对其决策程序需十分谨慎，司法利益平衡的天平越来越倾向上市公司，而非作为债权人的金融机构。根据《担保制度司法解释》第八条和第九条，相对人不仅需遵守公司法和公司章程规定的程序与上市公司订立担保合同，而且需根据上市公司公开披露关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，未根据公开披露信息的上市公司不承担担保责任或赔偿责任，该规则同样适用于“上市公司已公开披露的控股子公司”和“股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司”。（2）

1.基本案情

重庆捷尔公司向某银行股份有限公司重庆九龙坡支行出具《差额补足承诺函》，承诺在支付当期贷款本息前3个工作日，若韵恒公司在偿债专用账户内的存款余额低于《并购借款合同》项下当期应支付的贷款本金、利息及罚金（如有），则由捷尔公司无条件提供差额补足，在支付当期贷款本息及罚金（如有）前3个工作日内将不足部分资金划入韵恒公司在工行开立的偿债专用账户。

2. 最高法院终审观点

一审法院认为此系捷尔公司自愿为涉案借款债务承担连带保证责任担保的意思表示，最高法院支持了该观点。

二审法院认为，双方对导致《差额补足承诺函》无效的责任比例基本相当，捷尔公司应对韵恒公司不能清偿的债务向工行九龙坡支行承担二分之一的赔偿责任。（3）

3.评析与启示

（1）关于越权担保的判定规则

《公司法》第十六条规定对公司对外担保的法定限制，应为公司股东、法定代表人等公司高级管理人员以及债权人知晓并遵守，未经决议程序对外提供公司担保的，属于越权行为；相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。

《担保制度司法解释》中第七条规定，“第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意”。

关于审查标准，《九民纪要》第18条规定，“根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”

债权人接受公司担保时对公司章程及董事会或股东会、股东大会决议未尽到合理审查义务的，不属善意相对人；若公司董事会或者股东会、股东大会决议未予追认，按照《合同法》第五十条的规定该担保行为无效。本案中，根据捷尔公司的公司章程，对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决定，应事先征得董事会一致同意。工行九龙坡支行未对董事会决议进行形式审查，且捷尔公司未予追认，因此《差额补足承诺函》无效。

《九民纪要》第19条规定了无须公司履行内部决策程序的例外情形：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

首先，捷尔公司并非提供担保为主营业务的担保公司；其次，《并购借款合同》约定的用途是韵恒公司支付收购中经国际新技术有限公司（以下简称中经公司）股权的并购交易价款，捷尔公司未能证明其是为直接或者间接控制的公司开展经营活动而提供担保；工行九龙坡支行辩称，捷尔公司的最终控股股东华业公司认可主债务人韵恒公司是其关联方，双方存在紧密的业务关系，但未能提供充分证据证明；最后，涉案《差额补足承诺函》也未得到捷尔公司唯一股东西藏华慈公司的同意。因此，本案不属于《九民纪要》第19条规定的无须公司履行内部决策程序的例外情形。

值得关注的是，《担保制度司法解释》将例外情形限制为三种：（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（3）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意；而且上市公司无法适用第（2）和第（3）项。在新规则下，工行九龙坡支行也无法适用豁免，关键在于其并未尽合理审查，即对公司章程之查阅。

这对金融机构的启示是：对公司章程之审查极为重要，未履行章程约定之程序的多半会被认定为非善意。对于相对人伪造变造公司决议的，《担保制度司法解释》将举证责任交由作为担保人的公司承担，即其应证明债权人知道或应当知道决议是伪造变造的。置言之，法律不保护非善意的债权人，明知决议伪造变造的担保合同无效。

1. 基本案情

2016年7月26日，中信银行与乐视控股签订《并购借款合同》，约定：借款人乐视控股作为甲方，贷款人中信银行作为乙方。该合同项下贷款由甲方用于支付并购交易价款，用于支付甲方收购财富公司和百鼎公司100%股权。

2016年8月23日，上市公司乐视网公司向中信银行出具函件，称：如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网公司承诺对借款人乐视控股在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。

2. 一审北京高院观点

北京高院认为乐视网公司出具的函件性质为债务加入。首先，《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的承诺认定为担保。其次，保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责。在乐视网的函件中，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。乐视网的上述承诺，没有保证的意思表示。相反，乐视网的承诺更具有主动加入债务的意思表示。第三，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。

北京高院认为：乐视网加入其股东乐视控股债务的行为虽然不属于为股东提供担保的行为，但是公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。乐视网出具的函件既未经股东大会决议亦未经董事会决议，乐视网出具的函件对乐视网不产生约束力。如果不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制，则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定，使该条形同虚设。乐视网出具的差额补足责任的函件，明显系规避《公司法》和行业监管部门对于公司对外担保的限制性规定。中信银行作为专业的金融机构，应当知晓《公司法》和行业监管部门的相关规定。中信银行对于乐视网债务加入的承诺应加强合法合规性的审查。

3.最高院终审观点

最高院维持了北京高院关于乐视网公司出具的函件性质为债务加入的认定，且根据“举轻以明重”原则，认为该差额补足函件应履行上市公司对外担保决策程序，维持了一审判决。

最高院认为，根据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责，其效果相当于加入人为自己创设了一项独立的债务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重。在现行立法未就债务加入的生效要件作出明确规定的情况下，原审判决类推适用法律关于上市公司为其股东提供保证的相关规定来认定其效果归属，法律依据充分，亦符合“举轻以明重”的法律解释方法。

4.评析与启示

即便双方当事人合意及合同条款都显示差额补足的约定为债务加入，而非保证，但法院却根据“举轻以明重”原则，认为差额补足决议应履行对外担保的内部决策程序。法院一方面认为作为债权人的金融机构应当知法，另一方面经利益平衡认为作为差补义务人的上市公司未经内部决策程序出具的差额补足函不对其产生约束力。

《民法典》第五百五十二条明确规定了债务加入后债务人与原债务人承担连带责任，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任”。根据举轻明重的规则，司法实践中法院倾向于要求债务加入人就债务加入履行如担保相同的公司决议程序，这值得金融机构高度关注。

债务加入与保证的区别体现在：1.地位不同，保证担保中保证人处于从属地位，而债务加入人与债务人一样属于同等地位；2.责任范围不同，保证人保证责任范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，而债务加入人承担责任范围与债务人相同；3.权利期间不同，保证期间为债务人要求保证人承担责任的期间，但债务加入不受保证期间之约束，二者之诉讼时效起算也不相同。所以定性的不同效果是不太一样的，例如，如果定性为保证合同，则从属性为担保合同的基本属性，主合同无效担保合同无效，但债务加入不受合同从属性之约束。

1.基本案情

2017年9月27日，安康公司作为委托人/受益人与吉林信托签订《信托合同》，信托期限12个月，信托资金专项用于向仁建公司发放信托贷款。

郭东泽作为借款人仁建公司的实际控制人，与安康公司签订《差补和受让协议》。协议约定：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。同时约定：郭东泽按照协议约定应当受让安康的信托受益权。若郭东泽已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，安康将信托受益权转让给郭东泽；若郭东泽未按照协议约定履行差额补足义务，安康有权利要求郭东泽补足差额，受让信托受益权。

2. 法院观点

法院认为该差补协议既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，为无名合同……客观上虽然具有增信担保的保障作用，有别于担保法意义上的保证担保行为，系独立合同……郭东泽之差额补足义务是其取得取得案涉信托受益权的对价，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。

3. 评析与启示

我们理解该案的有趣之处在于委托人安康公司与借款人仁建公司之间并不存在直接合同关系，安康对仁建公司并不享有债权，因此郭东泽并非对安康公司在信托合同中仁建公司的还本付息义务作担保，而是远期受让信托受益权份额并对安康公司收益不足进行差额补足的独立债务。因此，是否存在主债权是判断是担保合同还是独立合同的一个关键要素，我们认为，金融机构在设计交易结构时应尽量选择构建一个单独存在的合同义务，以避免被认定为担保。

1.基本案情

2017年3月29日，袁建华作为委托人/受益人与云南国际信托有限公司签署《资金信托合同》，该信托资金通过资产管理计划认购非公开定向发行的东方精工股票。2017年3月29日，李春辉、董初升与袁建华签订《差额补足协议》，协议约定，约定共同出资10000万元参与认购信托计划，其中，袁建华出资8000万元，除10%获益外另享有超额收益80%的分红权；董初升出资2000万元由袁建华代持，李春辉、董初升共同享有10%投资收益之外超额收益的20%分红权。如投资亏损，则由李春辉、董初升以10000万元为限向袁建华承担担保责任，超出部分由袁建华自行承担。后袁建华诉请李春辉承担差补义务。李春辉认为《差额补足协议》为保证法律关系，因本案不存在主合同基础法律关系，故保证关系不成立。

2.法院观点

一审法院认为：虽然合同约定用了“承担担保责任”的表述，但本案不存在主债权债务关系，故本案的《差额补足协议》不属于保证合同,该协议应视为双方当事人之间合意形成。李春辉、董初升自愿承担袁建华投资损失及投资收益补足赔偿责任的无名合同,其本质系董初升、李春辉自愿对袁建华可能产生的投资收益不足部分及损失的承担。二审法院认为《差额补足协议》符合等价有偿的原则，不存在其他违法无效情形，亦不具有保证合同的法律特征，应当履行。

3.评析与启示

本案《差额补足协议》明文使用“担保责任”二字，但二级法院均否认了担保的法律性质认定，而是采取实质大于形式的原则，将协议认定为独立债务，从而避免因不存在主债权债务关系而认定差补协议无效。我们特别关注到本案是二个自然人之间的关系，不涉及第三人利益平衡，因此法院更多地贯彻诚信原则要求信守合同义务。

1.基本案情

2017年8月16日，原告广汇公司作为委托人/一般受益人与被告中海信托股份有限公司（以下简称“中海信托”）签订《信托合同》，约定信托计划终止日，若现金形式的信托财产扣除届时已计提未支付的信托费用及其他负债的余额不足分配全部优先信托单位最高信托利益的，则原告广汇公司作为委托人/一般受益人在2个工作日内进行补足。

2017年8月14日，原告广汇公司作出董事会决议，同意原告广汇公司认购系争信托计划并履行差额补足义务认购资金为 人民币6500万元整。

原告广汇公司主张《信托合同》以及其关于差额补足义务无效，因根据公司章程，董事会须由三名董事参加方为有效，而系争董事会决议仅有两名董事参加并签字，不符合原告广汇公司章程规定，应属无效，原告法定代表人签署《信托合同》系超越权限的无权代理行为。

2.法院观点

《信托合同》并未约定委托人签署合同需经过符合公司章程规定的内部有权机关决议通过，而系争差额补足条款系原告作为劣后受益人向优先受益人做出的保证补足投资收益差额的承诺，属于债务人对债权人做出的将全面履行合同约定义务的承诺，而非保证人为他人履行主合同义务而向债权人做出的担保性承诺，因此不属于保证。系争董事会决议是否违反原告的章程并不影响原告时任法定代表人代表原告签署《信托合同》并加盖公章之民事法律行为的效力。

3.评析与启示

我们理解本案中法院之所以没有认定差额补足条款构成保证条款，核心在于原告和被告之间系信托合同关系，原告广汇公司差额补足的对象是信托计划的优先受益人而非被告中海信托，原告广汇公司与差额补足的对象之间不存在任何合同关系，因此法院认定为差额补足条款属于原告广汇公司所做的单方承诺。

综上，差额补足条款之定性取决于其实质内容，亦受交易对手影响。若交易对手为上市公司，法院更多倾向于保护广大投资者利益，差补条款更容易被认定为保证合同，越权决议多被认为无效，除非债权人能证明自己为善意，但作为金融机构的债权人多被认为专业机构，很难完成证明责任；若交易对手为自然人或非上市公司，法院更倾向于基于诚信原则维持合同义务之履行。对于实质内容之判断，无论文义上是否定性为担保，法院均可能依据实质大于形式的原则独立进行判断；是否存在主债权是一个重要的评判因素，但即使不存在主债权，也可能被认定为债务加入，而准用担保之越权决议规则。因此，对于金融机构，对于差额补足条款的效力，我们认为应当更为谨慎，保险起见，应履行所有应履行的程序。

注释：

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条　第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

（2）

第八条　有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

第九条　相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

（3）

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。

文来源：北京徳恒律师事务所

本文作者：黄华珍 王贵宾 徐佩文 倪晶