郑爽人设再崩，吃瓜的你真的懂代孕么？

1月18日下午，郑爽前男友张恒突然发文，在澄清过去一年多时间屡次因为诈骗、借高利贷、逃避债款、携款潜逃至美国等一系列的言论谣言后，更曝出惊人消息：人的确在美国，但是为两个年幼的孩子留下的。之后，父母双方的拼音名分别为，母亲SHUANG ZHENG，父亲HENG ZHANG。随便媒体爆出音频——郑爽不光代孕，还反悔打算弃养孩子。

自从1月18日网上被爆出女明星郑爽代孕弃子一事，一时间全网舆论被引爆，各大信息平台热度流量居高不下。由于男方持有的录音被陆续放出，再加上郑爽本人在微博的三次回应，隐婚、离婚、代孕、弃子、出轨，这些字眼反复刺激着网友眼球，信息量之大，“来势”之凶猛，堪比前几日拼多多之后最大的一个瓜了，而由此延伸出的各种法律与道德的问题，也是同样的夺人眼球。对此，笔者将围绕此事的法律规定，中美文化差异以及后续处理来陆续展开。

一、“代孕”到底合不合法？

在讨论是否合法前，应该先准确理解“代孕”是什么，“代孕”并不是一个法律专业名词，它指的是，有生育能力的女性（即代孕母亲）借助现代医疗技术（人类辅助生殖技术及其衍生技术），将受精卵植入子宫内，为他人（委托方）妊娠、分娩的行为。说的简单一点，就是不通过性交手段，直接提取女性的卵子与男性的精子，通过人工授精的方式把受精卵植入另一位女性的子宫，由其“代为怀孕分娩”。所以严格来讲，“郑爽代孕”这句话并不严谨，她是被代孕，类似委托人，两个孩子真正的“生母”是谁，现在并不清楚。那回到“代孕”这件事的法律性质上来看，到目前为止，直接关于代孕最早有效的官方文件是2001年由卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》）

第三条 人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。

禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

所以可以看到，早在20年前“代孕”就已经被我国明令禁止了，但是空喊口号没有任何意义，从处罚措施的角度来看，01年《办法》重点惩处的对象是医疗机构及其主要负责人

第二十二条 开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）买卖配子、合子、胚胎的；
（二）实施代孕技术的；
（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；
（四）擅自进行性别选择的；
（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；
（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；
（七）其他违反本办法规定的行为。

由此我们发现，在当时的社会环境下，国家优先打击的是辅助实施的主体，对代孕者和被代孕者未作特别规定。直到2015年底，“全面二孩”政策正式放开，为了防止该政策带来的反面后果，由国家卫计委牵头，联动11个部门开展了打击代孕集中整治专项行动，但纵观整个行动方案，虽增加了执法主体，增设了打击手段，强化了打击频率和力度，但是打击的对象仍旧没有变化。所以回到“代孕”合不合法这个问题上来，结论就是：
“帮助他人实施代孕”的医疗机构和医护人员明确违法犯罪，而“代孕者和被代孕者”本身虽不合法，但由于没有配套的惩治手段，属于监管空白。

二、郑爽算“遗弃孩子”吗？
从披露的录音内容来看，女方弃养孩子的态度很坚决，但这样一种想法和态度在法律上是否就可以被认为是“遗弃”，甚至被追究“遗弃罪”的刑事责任吗？

《刑法》第二百六十一条
对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制

从这里可以看到，只有当拒绝抚养达到“情节恶劣”的程度，有扶养义务的人才能构成“遗弃罪”那何为“情节恶劣”？
目前遗弃罪暂无对应的司法解释进一步规定，从司法裁判的实践角度来看，可归纳为：
1、因遗弃致被害人重伤、死亡的；
2、因遗弃致被害人流离失所、沿街乞讨等生活困难的；
3、因遗弃致被害人自杀、自残的；
4、行为人屡经教育，拒绝改正并再次遗弃的；
所以就目前报道出来的消息来看，张恒及其父母已经赴美照顾两个年幼的孩子，暂时并无发生其他危及两个孩子的情况出现，所以郑爽自然也不会构成遗弃罪，不会被追究刑事责任。
退一步讲，如果郑爽不构成遗弃罪，那“代孕妈妈”当时由于各种原因遗弃了这两个孩子，“代孕妈妈”是否构成遗弃罪？如果郑爽在代孕妈妈怀孕过程中，与张恒感情破裂分手离婚了，拒不支付“代孕费”，代孕妈妈能起诉郑爽吗？如果郑爽先付了足额代孕费，代孕妈妈分娩以后卷娃潜逃了，郑爽能起诉代孕妈妈交付孩子么？如果代孕妈妈分娩以后，坐地起价了问郑爽加钱了，算敲诈勒索吗？

三、文化差异与代孕争议
从国际情况来看，不同国家、地区，文化价值观不同，经济发展水平不同，关于代孕的政策也不尽相同。从邻边国家来看，印度是世界第二大人口大国，但允许代孕，而且是商业代孕，明码标价。出生率偏低的俄罗斯也允许代孕。在欧洲，英国允许的是“亲情代孕”，如姐姐替妹妹怀孕，母亲替女儿怀孕等，这种“非营利性代孕”，机构和个人不能以此谋取利益，国家对代孕有价格指导。法国也有类似的代孕指导价。美国国内对代孕也有很大的争议，目前有26个州允许代孕，但这26个州的代孕政策也各不相同。据悉，明文规定允许代孕的有加利福尼亚、伊利诺伊州和内华达州，而首都华盛顿所在地哥伦比亚特区的法律明确禁止代孕。

从医学的角度来讲，“代孕”也不是绝对不可以，作为一项人类生殖辅助技术，这确实能缓解不孕不育、减少胎儿畸形等社会问题，但是就好比“卖淫是否应该合法化”的问题一样，尚有制约手段、伦理道德、立法标准等诸多其他问题没有跟上，在观念上也难以被公众接受。一项行为是否正当化，不应该局限于个体视角，而应放眼于整个国家，甚至是人类的层面来看待问题。

目前“郑爽代孕弃养风波”仍在持续发酵，吃瓜群众不妨再静看这个故事如何收尾吧。