民法典中自甘冒险免责条款，会成为户外黑领队/队友的免死金牌吗

搜救现场，图片来自：北青网

编者按：户外伤亡，队友要不要赔钱？这个问题在以前（2021年1月1日以前）的法律规定下有模糊的地方，有的判决要赔钱，有的则不用。

2021年1月1日，《民法典》生效，其中第1176条规定的“自甘冒险”原则使得此类问题有了明晰的答案。

但关于这一原则在户外领域的具体适用，山友们仍有不少疑惑，今天，我们继续邀请胡岩律师来解惑。

昨天的推送，我们详细介绍了《民法典》中的“自甘冒险”原则，（错过的山友点这里查看户外伤亡，队友要不要赔钱？刚刚生效的《民法典》是这样规定的），该原则用通俗的话来说就是：

如果对方是自愿参加有风险的文体活动，即使是你造成了对方伤亡，只要你不是故意的，也没有重大过失，你就可以免责（活动组织者除外，责任另有规定），不用像以往那样，还得基于“公平原则”多少赔点钱。

用法律语言来说， “自甘冒险”有以下构成要件：

• 活动本身是“有一定风险的文体活动”；

• 受害人是“自愿参加”；

• 虽然受害人是因为参与者的行为受到损害，但参与者对损害的发生不存在“故意”或“重大过失”。

在留言板块，山友们在肯定法治进步之余，还有两个方面的疑惑：常见的户外活动属于“文体活动” 吗，也即能适用“自甘冒险”原则吗？适用的话，会不会成为“黑领队/队友”的“免责金牌”？

专业的事情交给专业的人，我们邀请了胡岩（户外名：Karen）来撰写此文。她是文化体育领域的资深律师，常年服务该领域内的顶尖客户，经验极为丰富；她也是一位山友，喜欢登山、徒步、攀冰，攀登过雀儿山、阿空加瓜等诸多高海拔山峰，足迹遍布国内外。

好，以下我们开始，六问六答。

问题1：何为“有一定风险”？户外活动都会被归为有一定风险吗？

典型的有激烈身体对抗的活动，这个争议不大，但对某些活动，不排除法院在判断这个问题时，考量更多的因素。

例如，是属于专业竞技比赛还是一般群众体育锻炼？参与者是否是成年人？是否区分受害人及相关行为人在该活动中的角色？等等。甚至对同一项活动，参与者的不同角色也可能带来差别。例如：

• 在上一篇推送开头提及的2021年1月4日朝阳区羽毛球击伤眼睛案中。朝阳区法院对羽毛球运动是这样表示的：“羽毛球运动是典型的对抗性体育运动项目，除扭伤、拉伤等风险外，较为突出的风险即为参赛者易被羽毛球击中”。

• 而在另一起2019年判决的涉及羽毛球的案件中（（2019）川01民终12505号判决书），原被告是双打搭档。二审判决书中，法院是这样论述羽毛球的风险的：“体育运动中的自甘冒险源自于正式的竞技性体育比赛，而且是本身就存在较大风险的竞技体育项目，双方自由组合的羽毛球双打练习活动不适用竞技体育比赛的自甘冒险归责”。

可见，法院对此有一定的裁量空间。具体到一个户外事故是否能适用“自甘冒险”原则，还得结合该活动的具体情况考虑。

问题2：常见的户外登山是否属于“文体活动”？

我们合理推测，常见的（有一定风险的）户外活动仍然被涵盖在《民法典》下的“文体活动”中，原因如下：

从过往案例来看，答案是肯定的——如上文所述，《民法典》施行之前，“自甘冒险”原则虽然在实践中已经多次适用，但并没有在法律中得到确认。但是，司法实践中， 这一原则是作为侵权领域的归责考量因素，而侵权行为并不仅仅发生在“文体领域”，理论上可以适用于日常生活的方方面面。

因此，就体育、户外领域而言，从之前曾经适用过“自甘冒险”原则的案例来看，既包括典型的体育运动项目，如篮球、足球、羽毛球、拳击、滑雪等，也有卡丁车、岩降、室内外攀岩、爬山、徒步等活动。从组织形式来说，既有网友通过网络组织的自助游，也有旅游公司组织的活动（例如爬长城）。

从《民法典》法条释义来看，答案也是肯定的——此次《民法典》将适用范围规定为“文体活动”，并没有明确规定“文体活动”的范畴， 但是，《民法典》法条释义在对“自甘风险”和“受害人同意”这两个概念进行区分的时候指出， “自甘风险主要适用于文体、探险等领域”。

问题3：AA结伴出行，如果同行队友陷入险境，其他人有救助义务吗？

需要说明，此处的“AA结伴出行”仅指以下情形：针对具有“一定风险的文体活动”，纯粹结伴自助式出行，即便有发起人，发起人也仅仅是发挥了一些非常简单的功能，并非活动的组织者、管理者（因为即便是AA结伴出行的情况下，也有人会承担一些组织方面的工作， 比如活动的发起人通常会策划线路、在过程中有可能还会携带一些公共器具、代收一些交通、餐饮住宿方面的费用等等。这种“发起人”和法律意义上的“组织者”还是有差别的。至于哪些行为有可能被认为是组织者的行为，这是另外的问题，篇幅原因，本文暂不讨论）。

要回答是否有救助义务，本质也是在谈该承担什么责任——解释救助义务时， 我们先理解一个基本的原理， 就是当我们谈义务的时候，都是为了解决相应的法律责任问题。所以，在讨论是否有救助义务的时候， 其实本质上是在谈在如果不进行救助，是否需要承担法律责任。

我国法律并没有明确这种情形下同伴之间负有救助义务。然而，法律也并没有明确地规定同伴之间不存在这种救助义务。而根据侵权法的原理，某些在先行为或当事人之间的特殊身份会使得当事人负有一定的义务，如果不作为，可能导致需要承担侵权责任。而判断当事人是否需要承担侵权责任， 一是看法律上是否负有义务，二是看是否具有免责情形（民法典规定了11种免责事由，不可抗力、紧急避险、 自助行为、意外事件、自甘冒险等，本文仅探讨“自甘冒险”这一免责情形）。

有在先行为的，有救助义务——侵权法原理上，如果行为人的在先行为诱发或者开启了某种不合理的危险， 行为人负有义务，防范该不合理的危险成为现实，避免他人因此遭受损害的义务。

举个例子，严寒天气下，朋友聚众豪饮，未将某醉酒同伴送回家中（只送到家门前马路边），导致该醉酒同伴酣睡于楼道， 冻毙，同伴被判承担侵权责任。这就是因为在先行为（聚众豪饮，使人酒醉）引发了将人安全送回的义务。

户外环境中，举个例子，如果某人将同伴推入水中导致其陷入险境，那么某人也因此负有尽量让其脱离险境的义务，可以将其理解为救助义务。

构成“危险共同体”，有救助义务——例如，如果相关的活动很危险，参与者之间已经形成一个危险共同体（例如，相互搭档，自主攀登K2，此类出生入死的团体），那么一般认为，危险共同体的成员彼此负有救助的义务。

攀登时相互确保，典型的“危险共同体”

但对危险性没有那么高的常规户外活动，很难主张AA结伴出行的驴友之间形成了一个危险共同体。

不过，户外环境千变万化，某些线路整体上不至于使得驴友之间构成“危险共同体”，但不排除特殊情形下（比如突然降温、迷路、人员失散、火种、食物毁损等），特定的人员之间有可能构成一个“危险共同体”，这一点目前这里仅作理论探讨。

有义务时，是否可以免责——我们来看第二个条件，即：是否具有免责的情形（本文只讨论“自甘冒险”）。如上文所述， “自甘冒险”是一个免责条款。该条款的逻辑是，哪怕某个损害是由参与者的行为导致， 但是参与者只要不是“故意”或“重大过失”， 那么参与者就能免责。

总结一下——第一，AA结伴出行，如果（i）同伴受到损害是由于参与者的在先行为导致的，或者（ii）同伴们构成了“危险共同体”， 那么同伴之间就具有一定的义务。而合理的救助义务，应该是属于该义务中的一部分。至于何为合理的救助义务， 请看下一问。

第二，无论是否构成危险共同体， 如果参与者的行为造成同伴受到损害而没有进行救助， 这种“没有救助”理论上是有可能构成“故意”或“重大过失”的。如果构成的话，则参与者无法通过“自甘冒险”原则得以免责。

更为复杂的情况——大家可能注意到，第二点中仅讨论了“参与者的行为造成同伴受到损害”这种情形。那么，如果构成了危险共同体，但不是因为参与者的行为导致同伴受到损害的呢？这是有可能产生争议的地方 。

危险共同体下救助义务如此重要，法院是否可能认为，哪怕不是由参与者的主动伤害行为导致同伴受损或陷入险境，但只要没有进行救助，就会导致严重后果的发生，因此， “不作为”本身满足了“参与者的行为导致同伴受到损害”这样一个构成要件？毕竟，什么是“参与者的行为”，并没有明确的定义，仅仅是“作为”，还是也包括“不作为”，这些都有待司法实践的探索。

因此，如果说法院认为，在危险共同体下， “不作为”（也就是不实施救助）本身就可能满足“导致同伴受到损害”这样一个条件， 那么，危险共同体下，不实施救助就有可能构成“故意”或“重大过失”， 如果法院认定构成的，那就无法通过“自甘冒险”得以免责。

总之， 《民法典》刚刚颁布，“自甘冒险”在《民法典》下，法院究竟将如何认定其中的每一个构成要件， 目前来说，都有待观察。

问题4：什么是救助义务？

首先，法律并没有明确规定。从司法实践来看，一般认为：

• 该义务的并不能狭窄地理解为同伴必须亲自动手施救。同伴救助义务包括在意识到同伴面临具有危险的可能性时，应当及时进行提醒和劝告，防止危险产生。当危险已经发生，处于共同环境的同伴应该伸出援手，进行实质的救助，这种救助既包括亲自实施，也包括协助遭遇危险的同伴向第三人或专业人员求助；
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• 在履行此种同伴救助义务时，还得考虑相约同行者在客观上具备履行该种义务的能力和条件。如果救助行为将使自己处于危险之中，那么应当认为，客观上不具备履行该种义务的条件。
  

需要说明的是，因为法律对此没有明确规定，就某一个具体案件而言，当事人是否履行了救助义务是一个比较复杂的问题，需个案考虑，而且，专业人士的意见将十分重要。

问题5: 如果是跟商业队出行，队员出事了（如受伤、死亡），队友是否需要担负责任？

首先，讨论的大前提仍然是，相关活动属于“有一定风险的文体后动”，参与者都是自愿参加。

所谓“跟商业队出行”，和“AA结伴出行”最大的差别在于，该活动是有组织者的。但从法律原则上看， 无论是否有组织者，参与者的责任承担原则仍然是一样的（比如，“自甘冒险”的免责原则，“危险共同体”的救助义务等）。

并非把责任推给商业公司就行了——不过，实践中，某些事故往往多种原因共同导致的。根据《民法典》第1176条第2款及该条款指向的第1198条，组织者有安全保障义务，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

如果同行队友的受伤或死亡是由于组织者未尽到安全保障义务、以及某参与者的“故意”或“重大过失”共同导致的，那么，相比没有组织者的AA自助式活动，参与者最终实际承担的责任可能会小一些。

也就是说，是否存在组织者，会影响因果关系的认定以及责任比例的确定。

问题6: 免责函、风险知情函等管用吗？

山友们在报名参加户外活动时，组织方会“白纸黑字”地在网站上写明一些免责条款，或当面签署一份“风险知情函”，有了这些，一旦发生事故就只能“后果自负”吗？非也。

首先，并不是只有签署了“免责函”、“风险知情函”（或实质如此的其他文件或含有免责条款的其他文件）才能适用“自甘冒险”条款。

其次，免责函、知情函等并不能百分之百地免除组织者或导致损害发生的参与者的责任。

第一，如前所述，组织者本身负有安全保障义务。第二，对组织者来说，组织者和参与者之间存在着合同关系（并不是只有签署书面合同才产生合同关系），《合同法》第 52 条规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。这一规定也被《民法典》吸收，《民法典》第506条规定，“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。

以马拉松赛事为例，因赛事组织、医疗保障不到位导致选手受伤、死亡，不能因免责函而免责。当然，如果参赛者隐瞒身体状况，以不合格的健康状况参赛产生的后果，应该由选手自行承担。

编后

回到开头的问题，这个条款会变成坏人的“免死金牌”吗？这个不必担心，因为“故意”和“重大过失”是不能免责的。

可能也有山友会有这样的担忧：自甘风险原则会减少山友们的互助吗？相信这个也不会发生，同时也提倡各位山友在队友遇险时，在力所能及的范围内尽可能救助。因为一方面来说这是正确的事，另外一方面来说这样也能降低自己的法律风险。

“无兄弟、不登山”“不抛弃不放弃”，山野的严酷激发山友群体的热血。这种热血有了类似“自甘冒险”法律条款的保障和约束，方能使一个群体长久受益。

你认为“自甘冒险”原则会被钻空子吗？

文：胡岩(常年服务于媒体、体育、游戏领域的国内外顶尖客户，专注在该领域提供包括行业准入、政府监管与合规、知识产权管理与保护、商业合作以及争议解决等法律服务) / 编辑：孙昊