分包人与总承包人签署的“背靠背条款”是否有效？

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作者：广森律师

导读：总承包人张三公司与分包人王五公司签订了《专业分包合同》，合同约定了“背靠背条款”，但发包人李四公司始终没有将工程尾款支付给张三公司，张三公司以此为由而拒绝向王五公司制支付工程款，王五公司此时能否主张合同中约定的“背靠背条款”无效呢？

【情景案例】

李四公司是某工程项目的发包人，张三公司就涉案项目与李四公司签订了《建设施工合同总承包协议书》，约定由张三公司承包李四发包的项目，之后张三公司将外幕墙工程分包给了王五公司，双方签署了《某工程外幕墙施工协议书》，协议约定工程价款的支付方式为“当张三公司收到李四公司支付的工程款，在扣除相应的管理费后将工程款支付给王五公司”。

合同签订之后张三公司、王五公司如约开始组织进场施工，在工程整体施工完成后，通过了李四公司的竣工验收，但李四公司和王五公司一直没有办理完毕竣工结算，结算工作一拖就是一年之久，因为王五公司本身资金较为紧张，于是找到张三公司希望能够张三公司能与其做结算工作，确定结算价款后，由张三公司将工程款支付给王五公司，但张三公司坚决不同意，并主张按照合同约定去履行，在李四公司没有将工程款支付的情况下，是不会与王五公司办理结算并支付工程款的，王五公司面临资金断裂的风险，王五公司能否主张合同约定的“背靠背条款”无效呢？

【案例评析】

由于法律界目前对“背靠背条款”还没有做出明确的规定，关于这个问题还是有很多的观点和认识的。

有的人认为“背靠背条款”是双方自主约定的，是双方当事人真实意思表示，应当尊重当事人的约定，应认可其效力；有的人认为“背靠背条款”是将风险全部转嫁给了分包人，有违公平原则，不应得到支持；有人认为分包人与总承包人签署的“背靠背条款”是其两方的约定，没有发包人签字认可的情况下，对发包人是没有约束力的，总承包人不能借此作为拒付分包人工程款的理由；还有的人认为“背靠背条款”的约定属于付款时间约定不明，应当根据《合同法》第62条的规定来确定付款时间。

上述各种观点都有其合理性，那么具体到本案而言，笔者认为可以从合同效力的角度去解决这个问题，涉案工程实行的施工总承包，总承包人是张三公司，其在没有得到发包人李四公司认可的情况下将外幕墙工程分包给了王五公司，其行为属于违法分包，双方签的的分包合同应属无效合同，合同无效的情况下其签署的“背靠背条款”也随之无效，王五公司可以此为由向张三公司主张办理结算并要求其支付工程款来解决问题。

【风险提示】

作为项目管理人一定要重视合同效力的问题，着重要审查合同的效力问题，因为合同条款成立的前提是合同有效，否则即使合同条款约定的再有利，如果合同被人打无效之后条款也就失去效力，最后空欢喜一场，同时作为分包单位应当避免签署“背靠背”这种条款，这样将风险全部转嫁给了自己，如果发生不可抗力或其他问题，很容易导致资金链断裂，严重的可能影响到公司的生死存亡。

【法条链接】

《中华人民共和国合同法》

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第二百七十二条 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

《中华人民共和国建筑法》（2019修正）

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

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