从事刷单业务，为什么可能构成非法经营罪？

作者：邓世运刑事律师团队

邓世运律师，北京市炜衡（广州）律师事务所高级合伙人，广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员，维护律师执业合法权益工作委员会委员，广东省刑事辩护律师库第一批入选律师，广东省法学会刑法学研究会理事、法律风险管理研究会理事。十年专注刑事领域，主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。

遭遇刷单骗局，会让人破财，而从事有偿刷单却可能惹来牢狱之灾，近日有位客人来找我们的原因就是因为从事刷单涉嫌非法经营罪。在司法实践中，也已经存在将有偿刷单行为认定为非法经营罪的司法判例。

司法判例

湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524刑初361号刑事判决书

法院认定，2019年5月至2019年7月，被告人罗某某等人共为12个拼多多商家刷单10620次，共完成虚假交易金额308689.1元，获得佣金31860元，获得访问费38243元。

法院认为，被告人罗某某等人违反国家规定，以虚假交易的方式，通过网络为商家刷单炒信，做虚假宣传并以此牟利70103元，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，应予依法惩处。

律师评析

刷单是一个电商衍生词，是指店家付款请人假扮顾客，用以假乱真的购物方式提高网店的排名和销量获取销量及好评吸引顾客。随着网购的流行，有偿帮助店家“刷单”也成了一些人的生财之道[1]。

《反不正当竞争法》第八条第二款规定，“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”据此，帮助店家刷单是一种违法行为，《反不正当竞争法》第二十条第一款规定了刷单的行政责任，

经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

根据有关司法解释，从事“刷单”牟利，还可能涉嫌非法经营罪。《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《关于诽谤等刑事案件的解释》）第七条第一款规定，

违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：

（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条第（一）项规定，为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，利用互联网对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；《互联网信息服务管理办法》（中华人民共和国国务院令第292号）第十三条规定，互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》系全国人民代表大会常务委员会制定，《互联网信息服务管理办法》系国务院令，依法均属于《中华人民共和国刑法》第九十六条规定的“国家规定”的范畴。

通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行刷单的，属于《关于诽谤等刑事案件的解释》）第七条第一款中的“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”。电子商务是市场经济的重要组成部分，刷单行为有损于互联网交易公开透明的诚信体系，侵害了正当竞争的交易秩序，对互联网交易秩序的扰乱亦属于扰乱市场秩序。

因此，以营利为目的，帮助他人刷单的行为既违反国家规定，又属于以营利为目的通过信息网络有偿提供发布信息等服务的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，完全符合非法经营罪的构成要件，应该以非法经营罪定罪处罚。

需要说明的是，实践中还有一类与“刷单”类似的“刷榜”。刷榜，是指通过非常规的技术手段，使APP的下载量在短时间内激增，从而提高APP在 App Store 或其它应用商店内的榜单排名。就杭州公安局余杭区分局官方微信公众号“余杭公安”2020年12月14日发布的《全国“刷榜”大案高达2亿，“刷手”被抓！》看，公安机关目前是将此类案件定性为帮助信息网络犯罪活动罪。对刷榜行为的定性，我们倾向于认同上述公安机关的看法。理由：

• 第一，“刷榜”的对象，往往是一些被用于犯罪的APP，为这类APP“刷榜”，实际是提供了推广和引流帮助，如果行为人明知这些APP是用于犯罪的，符合刑法第二百八十七条之一规定的帮助信息网络犯罪活动罪。
• 第二，非法经营罪中的“经营”，是指行为人以营利为目的，针对不特定对象追求广泛进行的市场交易行为，“刷榜”是针对特定的被用于犯罪的APP，而非针对不特定对象，其破坏的是网络秩序，而非市场秩序，因此不宜定性为非法经营罪。

[1]《电商刷单江湖：“每天60万刷手待命”》，见新京报2018年11月13日第A01期：头版（详见A08-09）。