来源：裁判文书网
一．当事人
上诉人（原审原告）：宫水公司
被上诉人（原审被告）：商金公司
二．案件事实
2002年6月26日，县政府发布会议纪要确定：县政府同意角木公司到本县投资开发城市天然气装供项目。
2002年8月15日县政府与角木公司签订了《投资开发天然气装供项目协议书》，该协议书确定了两项主要内容:1.角木公司到本地投资注册的公司为宫水公司; 2.角木公司角木公司天然气装供项目的有关权利和义务。
2003年6月该项目投入试运行。县人民政府在有关批复中已明确告知宫水公司：“鉴于天然气经营许可事项系省住建厅审批，请贵公司按照法定程序做好申报工作，确保经营行为合法、有序……”。宫水公司在其经营天然气期间并未通过合法审批手续取得燃气经营许可证。
2008年，县城建环保局向宫水公司出具的有关复函中载明了：“我局现对你司在县城区天然气供配气管网及CNG站充气站的投资建设和独家长期经营予以认定。”
宫水公司因经营不善于2016年12月28日由中级人民法院通过公开拍卖的方式由羽土公司购买了宫水公司的全部资产。羽土公司在本县投资注册的公司为商金公司。
2017年3月9日，羽土公司向市人民政府提交《关于请求政府对XX燃气项目给予政策支持的请示》，请求：1.尽快将宫水公司的房屋所有权证和土地使用权证过户到商金公司名下；2.授予商金公司在本市的燃气供区经营权。
2017年3月21日经市人民政府会同相关部门以《研究天然气建设项目的会议纪要》的形式确定延续燃气特许经营权，并过户到新成立的商金公司名下。
2018年8月8日商金公司与市人民政府签订《城市管道燃气特许经营协议》，确定由市人民政府授予商金公司城镇管道燃气特许经营权，商金公司在特许经营权范围内的管道燃气业务享有独家经营权。特许经营权的地域范围为：东起市污水处理厂，西至G3XX国道，南至中级法院，北至某加油站。
2018年9月30日，市住房和城乡规划建设局对商金公司的燃气供气区域予以核准，核准区域与《城市管道燃气特许经营协议》中的地域范围一致。
一审法院驳回了宫水公司要求商金公司停止在县城区进行天然气装供经营和支付侵权损害赔偿的诉讼请求。原审原告宫水公司不服，遂向中院提起上诉。
三．法院观点
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，侵权责任的认定必须具备四个要件，一是要有侵犯他人合法权益的违法行为；二是有损害事实的发生；三是违法行为与损害事实之间有因果关系；四是行为人主观有过错。该四个要件必须同时成立，缺一不可。
本案中，商金公司2017年7月后的供气行为取得了市人民政府的同意，且于2018年8月8日与市人民政府签订协议，取得了在市协议区域内的燃气特许经营权，其在特许经营权范围内的经营行为合法。
另，宫水公司在本市已实际停止了天然气经营项目，在一、二审审理过程中，宫水公司也未提供任何证据证明其有损害事实的发生，宫水公司对此应承担举证不能的法律责任，故商金公司的经营行为不构成侵权，宫水公司的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。
四．裁判结果
驳回上诉，维持原判
五．律师解析
本案中，虽然二审法院规避了对于双方特许经营权的明确地择一认可，而是着重基于原告的侵权损害赔偿做出裁断。但是对于燃气企业而言，本案上诉人的败诉归根结底仍旧在于其燃气特许经营权的获得授权和权利行使上存在一定问题。
首先，在燃气特许经营的授权手续方面，上诉人燃气经营的手续存在瑕疵。
第一，上诉人的燃气特许经营权并非来自于特许经营协议，而是基于其与县政府签订的《投资开发天然气装供项目协议书》，再加上实际供气之后，政府在有关批复中出现了“独家长期经营权”等表述，因此上诉人得以在一段时期内拥有了实际上对该地燃气业务进行特许经营的权利。但是需要指出的是，燃气特许经营权的获得一般应当签订“特许经营协议”，从现行法律法规来看，原告的特许经营权的获得是存在瑕疵的。不必讳言，以往这种现象在实践中比较普遍，但是随着法律法规的完善和执法的严格化，建议此类燃气企业与地方政府补签正式的特许经营协议。
第二，上诉人无视地方政府的提示，没有办理“燃气经营许可证”。对此问题，之前的案例亦有详细分析，故在此不做赘述。简言之，燃气企业不应混淆“特许经营权”和“燃气经营许可证”。不能因为已经获得了特许经营权就怠于办理“经营许可证”。本案启示我们，缺乏燃气经营许可证不仅容易招来行政处罚，对业务产生影响；在与竞争企业产生特许经营权争议时，缺乏“燃气经营许可证”也有可能影响法院对权属的认定。
其次，本案中上诉人由于企业经营问题，长期未进行燃气经营，也是导致法院认为不存在侵权事实并判定其败诉的重要原因。那么，特许经营权到底是什么权？有些观点认为（包括某些法院司法裁判观点），燃气特许经营权因为带有较强的排他性和用益性，可以被认定为准物权。但由于我国物权法的物权法定原则，特许经营权本身包含的行政色彩，其权利内涵和救济与法律明确规定的物权还是存在区别的。我们认为，从对权利保障的角度，将特许经营权直接认定为民事财产性权利则更具有合理性。特许经营权的核心归根结底为向社会公众提供公共产品或服务对应的收益权，具体到燃气行业，燃气特许经营企业是获得了在投资建设运营燃气设施后，可独家向终端用户卖气，并从终端用户处获得供气收益的权利。
当然，无论学理上如何区分，作为权利人，应当积极行使自己的权利。如果在有效期内怠于行使，政府转而授予其他主体，也很难主张己方的权利受侵犯索要侵权损害赔偿。这提示燃气企业，在获得燃气特许经营权之后，要依照协议，认真行使权利，履行义务。
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