“自诉转公诉”的刑法法理分析

中国人民大学刑事法律科学研究中心

主任、教授、博士生导师 时延安

杭州市余杭区谷某某在小区取快递时，被郎某偷拍视频。郎某与何某为博眼球，捏造“快递小哥”与“女业主”的暧昧聊天内容，截图配以偷拍视频发送至微信群，后扩散至微博等网络平台，造成不良社会影响。谷某某因此被单位辞退，患上抑郁症，被称为“社会性死亡”。随后，谷某某提起刑事自诉，由于被害人取证困难，余杭区法院要求余杭区公安分局协助调查，余杭区检察院及时介入调查。经调查发现案件情势发生了变化，郎某、何某的行为不仅损害被害人人格权，而且经网络社会这个特定领域和区域得以迅速传播，严重扰乱网络社会公共秩序，给广大公众造成不安全感，严重危害社会秩序，应当以公诉程序予以追究。根据杭州市余杭区人民检察院建议，2020年12月25日，杭州市公安局余杭分局对郎、何某涉嫌诽谤案立案侦查。

谋

本案自诉转公诉的刑法法理如下：

一、告诉才处理的立法目的是保障被害人免受“二次”伤害。根据我国刑法第246条的规定，诽谤罪是“告诉才处理”的犯罪，刑法将诽谤罪等极少数犯罪规定为“告诉才处理”，主要考虑到这类犯罪往往涉及到被害人的隐私、名誉或者紧密人际关系，而且这类犯罪通常是较轻的犯罪，因而将对这类犯罪追诉的发动权交给被害人，如此可以避免因违背被害人意愿追诉而给被害人造成“二次”伤害。从实体法上讲，即便被害人不告诉，如果某一属于“告诉才处理”的行为，具有社会危害性和刑事违法性，该行为已经构成犯罪，只是由于被害人没有发动追诉，国家刑罚权出于对被害人的尊重而不予追诉。反之，被害人要求追诉的，司法机关启动追诉也是对被害人的尊重和保护。本案中，谷某某拒绝和解、赔偿，还摘掉口罩接受媒体采访，勇敢面对自己遭受的不法侵害，为她的正义感点赞，也说明公诉不会对谷某某造成“二次”伤害，本案具备公诉的前提和基础，公诉能够更好地维护被害人的合法权益。

二、国家主动追诉是一种补充性追诉。在一些国家和地区，“告诉才处理”案件中，刑事追诉由被害人予以发动，但仍由检察机关提起诉讼，或者也可以向检察机关或警察机构提出。我国刑事诉讼法有关自诉案件的规定中包括“告诉才处理”的案件，因而在解释上一般认为，这类案件应按照自诉案件处理。从我国刑法和刑事诉讼法规定理解“告诉才处理”的法理，对这类案件，从实体上看，国家具有惩罚权，但由于追诉的发动权归于被害人，使得国家惩罚权无法得以实施。不过，无论从刑法第98条有关“告诉才处理”的规定，还是从有关这些犯罪的具体法律规范看，国家主动追诉被作为一种补充性追诉（第98条、第257条、第260条），或者当被侵犯的利益已经超过被害人隐私、名誉或者紧密人际关系的范围，则国家追诉权将“超越”被害人追诉而主动实施（第246条第2款），简单地说，前者是补充性的，后者则是超越性的。如果借用法益理论分析，后者的情形不仅侵犯了个人法益，还侵犯了社会乃至国家法益。

刑法第246条第2款规定就是这种情形，即当诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益的”，即应由公安机关代表国家主动进行立案侦查，由检察机关提起公诉。何为“严重危害社会秩序和国家利益”？最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条列举了七种情形，其中第七种“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”属于截堵性规定。由于这一截堵性规定的存在，因而有必要继续对“严重危害社会秩序和国家利益”进行解释。郎某、何某涉嫌诽谤案由自诉转公诉，即涉及对“严重危害社会秩序”的理解。

三、启动公诉后被害人的追诉权被吸收。公诉转自诉应当结合诽谤罪作为“告诉才处理”犯罪的根据来理解，即为尊重被害人的意愿，保护其隐私等利益而将追诉的发动权交给被害人，而当诽谤行为损害的利益超出被害人的范围，已经具有一定的公共性质，即引发社会冲突、对立或者严重违背社会的公序良俗且直接影响公众的伦理道德情感时，就应当由公安司法机关启动刑事追诉；此时，被害人启动追诉的权利仍旧存在，只不过被公权力机关的职权所吸收，而被害人的民事权利仍应得到认可和重视。

本案中，郎某、何某编造事实，诽谤他人，尤其是没有认识到自己的错误，道歉不真诚，助推网络持续发酵，严重损害了正常的网络秩序，郎某、何某的诽谤行为不仅仅损害了被害人的名誉权，其采取的方式也严重背离了社会基本公序良俗，严重背离社会基本伦理道德，这种情形下，“自诉转公诉”是具有充分刑法法理根据的。（检察日报正义网微信公众号）