于冲：从孙杨案看“兴奋剂”为何被“入刑”？

编者按：我院上一篇发文，从制度层面分析了“孙杨案”败诉背后的“中国体育仲裁制度缺位”问题，是从运动员权利保护视角建言中国体育法治建设；今天我院继续推出法治建设视角的分析文章——如何从刑罚制度层面治理“兴奋剂”问题。2018年我院“国际体育仲裁案例研究与反兴奋剂法治”项目的科研成果之一，就是为反兴奋剂能否“入刑”提供决策参考，令人欣慰的是，由于冲研究员负责的该项成果最终支持了2019年“两高”关于兴奋剂问题“入刑”的司法解释出台。希望孙杨案能够继续推进反兴奋剂“入刑”的法治进程，保障“孙杨们”可以尽情遨游、不再如履薄冰！

国际体育仲裁院（CAS）对孙杨禁赛8年的裁决，受到了各界的广泛关注。该案起因于2018年9月4日晚，IDTM公司（国际泳联授权的兴奋剂检测机构）的检测人员来到孙杨家中进行赛外药检。随后IDTM公司向国际泳联报告“孙杨暴力抗检”，孙杨表示“他全力配合检查，但检查过程中检察人员存在多项违规操作”。11月19日，国际泳联就此事举行听证会，孙杨被多数意见支持“险胜”。世界反兴奋剂机构(WADA)不满裁决结果，向CAS提出上诉。2019年2月28日，CAS公布“世界反兴奋剂机构（WADA）诉孙杨和国际泳联案”的裁决书，孙杨被禁赛8年，即日起生效。孙杨当日表示不满裁决结果，要向瑞士联邦最高法院提起“上诉”。

一 直面：兴奋剂问题始终是阻碍体育事业健康发展的“顽疾”

孙杨案是体育行业典型的“兴奋剂争议仲裁案”。兴奋剂问题始终是阻碍体育事业健康发展的“顽疾”。无独有偶，2008年，孙杨的“前辈”优秀游泳运动员欧阳鲲鹏在一次赛外检查中查出合成类固醇（瘦肉精）阳性，被中国泳协处以终身禁赛，其主管教练冯上豹则被终身取消教练员资格。WADA认为处罚过重上诉至CAS。WADA认为：欧阳鲲鹏的阳性物质是特定特质，处罚本身就比非特定物质（如生长激素）要轻，而且是第一次违规；并且，从实践情况来看，造成欧阳鲲鹏阳性结果的很大可能是食品污染，运动员的过错是明显较轻的，后来CAS在该案中将终身禁赛下调为2年禁赛。可见，兴奋剂问题广泛的存在于运动员的食品、营养品、药品中，存在于运动员的训练环境中，加之相关兴奋剂目录频繁变更与信息获取失衡、治疗用药豁免、兴奋剂检查等程序瑕疵所滋发的兴奋剂“程序问题”，使得运动员们“防不胜防”，故会有孙妈妈哭诉的孙杨多年“不吃猪肉”之苦。

因此，兴奋剂这一“顽疾”能否去除绝非是仅靠运动员自律的问题。

二 追问：谁制造了孙杨案等“兴奋剂”问题的“百慕大陷阱”？

孙杨案等案件使得人们对兴奋剂问题的讨论逐步深入，涉兴奋剂问题逐渐得到社会公众的关注。人们所关注的焦点大多集中在运动员误服、误用兴奋剂的处罚，以及仲裁等救济机制，却普遍忽视了滋生兴奋剂滥用、引发兴奋剂误服、误用背后的行为及推手，尤其对于运动员食品、营养品、药品的“三品防控”，对于治疗用药豁免、兴奋剂误服误用预防机制，亟待予以完善。这些年，中国运动员在国际、国内屡遭兴奋剂问题处罚，那为何兴奋剂屡禁不止？为何总有运动员“不幸中枪”？谁给运动员提供的兴奋剂？为什么运动员会接触到兴奋剂？法律层面，能否为打击兴奋剂违法行为提供更强有力的保障？

国际国内的事实和经验都表明，防控兴奋剂单靠运动员“平时注意”，单靠处罚运动员还远远不够，甚至兴奋剂问题不能仅仅局限于“兴奋剂”本身，还要完善滋生兴奋剂、“三品防控”等兴奋剂防控不利行为的法律评价体系。具体包括：

1.加强对违反政治纪律，滥用职权、玩忽职守等渎职行为的惩处力度，加强监督、加强重大赛事兴奋剂违法违规的执纪问责，全面落实主体责任和监督责任。

2.向运动员、教练员、运动员辅助人员等相关人员清楚传达反兴奋剂法律法规的规定，以及对违规行为实施惩罚 ;向运动员、教练员、运动员辅助人员等相关人员传达反兴奋剂防控体系、防控实施计划并将其融入运动员、教练员、运动员辅助人员等相关人员的日常工作环境、训练环境 。

3.根据不同人员设计不同的培训模式，建立工作人员专业培训，例如，教练员岗培、运动员教育培训，开展实效性强、针对性高的反兴奋剂学习教育。包括：A.组队和赛季前教育准入；B.三品防控、行踪信息管理等专项教育；C.警示教育；D.国内国际培训、宣讲教育、拓展、准入考试；E.世界反兴奋剂条例、禁用清单国际标准、兴奋剂目录公告，反兴奋剂管理办法、体育运动中兴奋剂管制通则；兴奋剂违规行为、治疗用药豁免、兴奋剂误服误用预防等反兴奋剂常识教育。

4.强化检查机制，强化主体意识，加强国家运动员行踪申报管理，避免诸如错过检查、填报失败等违反行踪信息管理规定的行为。

三 法制：预防和打击兴奋剂违法行为呼唤“刑法介入”

“兴奋剂入刑”，是指对造成兴奋剂非法使用、促使兴奋剂非法使用、引发兴奋剂误服误用背后行为的刑法制裁。主要包括：

1.对走私兴奋剂、非法经营兴奋剂等兴奋剂源头的治理；

2.对强迫、引诱、欺骗未成年人、残疾人非法使用兴奋剂，在普通高等学校招生、公务员录用等法律规定的国家考试涉及的体育、体能测试中，组织考生非法使用兴奋剂等促发的行为的制裁；

3.对生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品等行为的制裁；

4.依法或者受委托行使反兴奋剂管理职权的单位的工作人员，在行使反兴奋剂管理职权时滥用职权或者玩忽职守的行为；

5.其它在行业处罚、行政处罚无法有效解决兴奋剂违法情形时，通过“定罪量刑”的刑事处罚，为运动员营造干净、纯洁、遵纪守法的训练环境、比赛环境、评价环境。

四 关注：“兴奋剂入刑”当前走到了哪一步？

我国始终重视体育事业的健康发展，对于兴奋剂这一摧毁青少年身心健康和运动员职业生涯的“杀手”很早就进行了规制。其法律规制发展简述如下：

1998年12月31日，国际体育总局1号令《关于严格禁止在体育运动中使用兴奋剂行为的规定（暂行）》颁布；

2004年2月3日，国务院颁布《反兴奋剂条例》；

2015年1月1日，国家体育总局第20号令《反兴奋剂管理办法》实施；

2019年11月18日，最高人民法院颁布《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》，至此，“兴奋剂入刑”正式被司法解释所明确。

整体上讲，“兴奋剂入刑”，即对于前述涉及兴奋剂的各个环节行为涉嫌犯罪的，明确刑法相关罪名的适用根据，通过刑法严厉制裁非法使用兴奋剂。

因此，“兴奋剂入刑”并非是强调对使用兴奋剂的运动员进行刑事处罚，而是通过对运动员、运动员辅助人员走私兴奋剂目录所列物质，或者其他人员以在体育竞赛中非法使用为目的走私、非法经营兴奋剂目录所列物质，生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品等行为进行规制，对兴奋剂问题进行源头打击，从而为运动员公正、顺利的参与体育赛事“保驾护航”，避免运动员“背锅”的现象发生。

五 反思：国家为何支持“兴奋剂入刑”？

“兴奋剂入刑”对于维护国家利益、国家形象，保障体育考试、体育比赛的公平公正，保障运动员、社会公众的身心健康，引导公平公正阳光的诚信意识、规则意识和树立健康的竞赛精神，意义重大。主要体现在三个层面：

1.大国体育发展建设的必然需要

在国家反兴奋剂工作层面，体现了国家对于非法使用兴奋剂的严厉打击力度，向国际、国内展示了中国禁止兴奋剂的决心，是“把竞技体育搞得更好、更快、更高、更强”的坚强后盾。国际奥委会以及俄罗斯、德国、意大利、法国、瑞士、挪威、芬兰、奥地利等世界主要国家和国际体育组织正逐步强化对兴奋剂违法行为的制裁力度，在当前国际体育环境发生重大变化的情况下，“兴奋剂入刑”正是彰显了中国作为体育大国的积极心态和大国风范，也是我国反兴奋剂工作的一个新的里程碑。我国将承办越来越多的大型国际赛事，“兴奋剂入刑”同时体现了我国作为体育大国负责任的态度，为体育运动立格、立标、立信。

2.反兴奋剂法制完善的有力保障

在刑事司法层面，对反兴奋剂工作和今后司法机关制裁兴奋剂犯罪提供了规范性依据，释放了积极的司法信号。由于行政法规、部门规章所设置的法律责任均属于行业内处罚，违法成本低、震慑力仍显不足，使得《体育法》、《反兴奋剂条例》中反兴奋剂的规定沦落为一种“没有牙齿”、“拳头不硬”的“无盾之法”，使得兴奋剂违法行为无法得到更加有力、有效的评价，无法实现其社会危害性的合理评价。“兴奋剂入刑”为反兴奋剂工作提供了刑法后盾和刑法保障，通过严密兴奋剂违法行为的刑事责任体系，推动形成兴奋剂“不敢用、不能用、不想用”的惩治机制和防范机制。

3.提升体育行业法治意识的刑罚利剑

在体育运动领域，对于运动员、教练员等具有一定的警示作用，引导和影响体育运动参加者的规则意识和守法意识。“国内好家教、出门不露怯”。以往对于兴奋剂违法更多的以禁赛等行业罚则进行处理，法律责任评价体系相对不足，兴奋剂违法行为的责任意识模糊、违法侥幸心理大。“兴奋剂入刑”对纯洁我国国内体育环境，提升我国体育行业的责任意识和守法意识意义突出，最大限度引导和影响体育运动参加者的规则意识和守法意识。

六 利好：“兴奋剂入刑”更强调源头治理，保护运动员利益。

“兴奋剂入刑”其解决的主要问题，集中在对于兴奋剂源头的打击，强调兴奋剂的源头治理、从严治理，保护未成年和残疾人运动员。主要体现为：

1.从严从重强化源头治理

“兴奋剂入刑”对于运动员、运动员辅助人员走私兴奋剂目录所列物质，或者其他人员以在体育竞赛中非法使用为目的走私兴奋剂目录所列物质，在以走私普通货物、物品罪定罪处罚的入罪标准上，偷逃应缴税额一万元以上即构成犯罪，而其他走私类犯罪则需要在10万元以上，这种10倍标准的降低体现了对兴奋剂源头治理的从严从重。

2.保护运动员、严惩教唆者

明确运动员并非刑法重点处罚的对象，严厉打击体育辅助人员、教练员非法使用兴奋剂的行为，重点保护未成年运动员、残疾人运动员。以往一些教练员为了实现考核目标，教唆、帮助学生使用兴奋剂，对于青少年的身心健康和发展造成了严重损害，而目前的法律体系对于教练员等教唆、帮助甚至是胁迫使用兴奋剂的人员处罚力度极轻，同其所获得的非法利益严重不成比例。“兴奋剂入刑”强化“兴奋剂入刑”的打击重点由运动员兼顾制裁对未成年人、残疾人负有监护、看护职责的人，强迫、引诱、欺骗未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂，对此类行为以虐待被监护、看护人罪定罪处罚，体现了刑法的扩大解释。

3.重在预防和引导，刑罚不是目的

“兴奋剂入刑”直接目的在于强化对兴奋剂问题的从严制裁，但根本目的在于对体育相关行为的立法引导和犯罪预防。对此，需要合理发挥刑法的惩罚功能与预防功能。推动兴奋剂入刑，根本目的不在于惩罚，而在于预防。刑法具有严厉性、广泛性和最后性的特征，而这些特征均决定了其在解决兴奋剂问题中的预防功能。整体上讲，“兴奋剂入刑”体现了国家反兴奋剂工作进一步的法制化、制度化和规范化，彰显了国家反兴奋剂工作的决心和力度。在释放积极的司法信号的同时，必将为净化体育运动事业，严厉制裁和打击扰乱体育运动秩序行为，保护体育运动参加者的身心健康，维护体育竞赛的公平竞争产生积极的效果。

编辑：姜丽丽

作者简介：

于冲，中国政法大学刑事司法学院副教授，仲裁研究院研究员。

信息源于：仲裁研究院CAI