民办学校变更举办者时能否在协议中约定变更收益？

文源 | 行初子规

编者按

民办学校在运营管理的过程中，往往会因为各种情况而产生变更学校举办者的需求，如：学校举办者无意继续办学，决定对外转让举办权；自然人举办者出于对学校发展的考量，需要将举办者变更为公司或其他法人组织；集团公司因自身业务发展的需求，需要对外转让学校的举办权等等。那么举办者的举办权能否转让以及在转让时能否约定变更收益呢？笔者将基于我国现行法律法规以及在各地调研的实际情况进行分析、总结，撰写此文，供各位参考。

一、举办者变更的合理性与合法性探析

举办者变更的合理性

在新中国成立后不久，我国进行了轰轰烈烈社会主义改造，将当时所有的民办学校收归公办，民办学校自此销声匿迹，直到1978年改革开放之后，民办学校才开始重新出现，而我国公司的发展亦与此相似。我国1987年颁布了《关于社会力量办学的若干暂行规定》、1993颁布了第一部《公司法》，相似的起步条件，致使早期民办学校办学人很难意识到公司制度的优越性，由此也导致了我国早期民办学校大多数为自然人举办的局面。

自然人举办民办学校时存在一个无可避免的问题——举办权的传承问题。我国《民办教育促进法》及其实施条例未对举办权是否能继承进行规定，且在实践中普遍将举办权认定为一种综合了人身性质与财产性质的权利，并不能由继承人当然地继承。在此背景下，举办者能否变更就显得尤为重要，如学校的举办者不能变更，也就意味着由举办民办学校自然人举办者，既不能退出办学，也不能通过举办权的传承延续自己的办学理念。对于举办者而言，无疑是权利的限制与义务的附加，故，允许学校变更举办者具有合理性与必要性。

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举办者变更的合法性

《民办教育促进法》第五十四条规定：“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”本条是《民办教育促进法》中唯一涉及学校举办者变更的条款，其在赋予学校举办者转让举办权的权利的同时，也对该权利进行了一定的限制，由审批机关进行最后的把关，既有利于保持民办学校自身的公益性，也有利于保障举办者退出办学或进行权益转让的自由。

综上，民办学校举办者变更既有其内在的合理性，又有《民办教育促进法》作为其合法性保障，但在举办者在进行举办者变更时能否约定变更收益，目前仍无具体的规定，需要进一步的探讨。

二、民办学校的举办者变更时能否约定变更收益

根据笔者的调研情况，举办者转让举办权的，各地往往会要求举办者提供《举办者变更协议》，那么在举办者变更的过程中，原举办者与拟任举办者能否在变更协议协议中约定变更收益就成了一个棘手的问题。很多举办者担心在协议中约定了变更收益会影响到变更材料的审核，于是纷纷采用“双协议”模式，在内部协议中约定了变更收益，而在提供审批机关审核的材料中则未显示与变更收益的相关内容。那么民办学校在举办者变更过程中能否约定变更收益，以及“双协议”的效力如何呢？

民办学校举办者变更过程中能否约定变更收益

2016年11月7日，全国人大常委会通过了《关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》，明确了对我国的民办学校实行分类管理，营利性民办学校的举办者可以获取办学收益，非营利民办学校的举办者不可以获取办学收益。但在本决定通过之前，依照2003年9月1日施行的《民办教育促进法》，我国的民办学校分为要求取得合理回报和不要求取得合理回报两类，这两类学校在该决定之后，均需要进行分类登记，在其进行分类登记之前统称为现有民办学校。

故，从学校的性质而言，目前我国的民办学校共分为三类，一类是营利性民办学校、一类是非营利性民办学校、最后一类是尚未选择营利性或非营利性的现有民办学校。

《民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》第十一条第一款规定：“非营利性民办学校举办者变更的，应当签订变更协议，并不得从变更中获得收益；现有民办学校的举办者可以根据其依法享有的合法权益与继任举办者协议约定变更收益，但不得以牟利为目的，不得涉及学校的法人财产。举办者变更协议应当依据民办教育促进法第五十四条的规定，与其他材料一并报审批机关核准。”由此可见，在未来对举办者变更收益的处置方式，可能根据学校性质的不同而进行区分，具体如下：

1. 非营利性民办学校举办者变更的，不能获取变更收益；

2. 营利性民办学校举办者变更的，可以获取变更收益；

3. 未进行分类登记的现有民办学校的举办者变更的，可以获得变更收益，但不得以牟利为目的。

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举办者为规避监管而签订的“双协议”效力如何？

1）协议的效力

《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”举办者为规避监管而签订的“双协议”也就是我们平时所称的“阴阳合同”，“阳合同”即在举办者变更过程中提交教育行政部门审核的合同，在法律上被称为双方虚假行为，属于无效合同；而“阴合同”即原举办者与拟任举办者签订的含有变更收益的合同，则需要根据合同的内容确定其效力。

2）签订虚假协议的风险

因“举办者”为办学许可证的记载事项，故，举办者的变更事项亦是民办学校办学许可证的变更事项，根据《行政许可法》第四十九条的规定，该事项属于行政许可事项。而《行政许可法》第七十九条同时规定了：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚……”故，以无效合同申请举办者变更则可能被认定为是“以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”的行为，具有被行政处罚的风险。

目前，随着我国教育现代化进程的推进以及早一批自然人举办者的慢慢退出，越来越多的民办学校对举办者变更有着迫切的需求。但无论如何，法律的红线仍是不可逾越的雷池，学校举办者在申请变更时应严守红线，签订变更协议、准备变更材料，切不可因一时之贪而大意，造成不必要的损失。

* 《行政许可法》第四十九条：“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。”