最高法判例：原行政行为被确认违法不撤销时，对复议维持决定如何判决

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裁判要点

人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。因复议决定审查的对象为原行政行为，如果原行政行为被确认违法，复议决定实际上已无存在必要，故应判决撤销复议决定。

裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）最高法行申1297号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）唐根龙，男，1964年7月9日出生，汉族，住湖南省道县。

委托代理人唐小平，男，1989年8月18日出生，瑶族，住湖南省道县。

委托代理人魏桂英，女，1963年4月8日出生，汉族，住湖南省道县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）湖南省道县人民政府。住所地：湖南省永州市道县濂溪街道寇公街**。

法定代表人李天明，县长。

委托代理人程雪瑞，道县司法局副局长。

委托代理人喻成剑，道县自然资源局工作人员。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）何荣精，男，1968年3月21日出生，汉族，住湖南省道县。

原审被告湖南省永州市人民政府。。住所地：湖南省永州市冷水滩区逸云路**

法定代表人赵应云，市长。

再审申请人唐根龙因诉被申请人湖南省道县人民政府（以下简称道县政府）、何荣精、原审被告湖南省永州市人民政府（以下简称永州市政府）土地行政裁决及行政复议一案，不服湖南省高级人民法院（2017）湘行终1194号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，案件现已审查终结。

唐根龙申请再审称:何荣精不是寿雁村村民，并未取得土地证，争议地系何荣精采用欺诈、武力等非法手段占用，何荣精的购地行为违反了“一户一宅”的规定。道县人民政府作出的道政处决字(2016)2号《土地权属争议处理决定书》（以下简称2号处理决定）和永州市人民政府作出的永政复决字(2017)9号《行政复议决定书》（以下简称9号复议决定）依法应当撤销。请求再审本案，撤销二审判决。

道县政府答辩称：1.唐根龙所购的土地，虽有土地证，但是占地面积未包括争议地。2.何荣精从他处迁入寿雁村数十年，已经是该村村民。3.何荣精申请宅基地未违反一户一宅的规定，其有养子，已经成年，符合分户条件，可申请新宅基地。4.2号处理决定虽适用失效的规章，但是适用的条款被新规章所保留。请求驳回唐根龙的再审申请。

何荣精答辩称：二审判决适用法律准确，判决结果正确，依法应予维持。请求驳回唐根龙的再审申请。

本院经审查认为，《土地权属争议调查处理办法》第二十条第一项、第五项规定，国土资源行政主管部门在调查处理争议案件时，应当审查双方当事人提供的人民政府确定土地权属的凭证和其他有关证明文件。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项规定，具体行政行为适用依据错误的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项规定，行政行为适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第七十四条规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案中，唐根龙、何荣精因宅基地边界产生纠纷，争议面积3平方米左右。唐根龙提交了前任房主办理的《土地使用权证》，记载门面宽度为3.7米。何荣精提交了经村民小组、村委会、镇政府、镇国土所审批同意的《道县村民建房用地呈报表》，签署“按国土证为凭”“此地无争议”意见。道县政府经过现场勘查、调查，确认若以唐根龙所下基脚为界，其宽度已达3.8米，与其土地证所载不符，也与村委会、镇政府就何荣精申请建房用地呈报表上出具的“此地无争议”意见及道县政府调取的相关证据不符。因此，道县政府作出2号处理决定，将争议地使用权确定给何荣精，处理结果并无不当。但2号处理决定适用当时已经失效的《土地权属争议处理暂行办法》，属于适用法律错误。9号复议决定维持2号处理决定亦适用法律错误，应予撤销。鉴于2号处理决定适用法律错误，但结论并无不当，责令重作只会耗费行政资源，有损于公共利益，二审判决应确认2号处理决定违法，保留其效力。二审判决维持2号处理决定和9号复议决定，属于判决方式选择不当。鉴于二审法院判决方式选择不当未对唐根龙的实体权益产生影响，再审本案徒增诉累，本案不予再审。关于唐根龙主张何荣精不是寿雁村村民，购买涉案宅基地违反一户一宅的主张，均无事实根据，本院不予支持。

综上，唐根龙的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回唐根龙的再审申请。

审判长 杨志华

审判员 熊俊勇

审判员 刘艾涛

二〇一九年七月三十一日

法官助理 寇秉辉

书记员 方雅婷

中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2017）最高法行再3号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）卢伟锋。

委托代理人卢广宇。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）广东省兴宁市人民政府，

法定代表人丘孝东。

委托代理人杨军。

委托代理人何晓辉。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）广东省梅州市人民政府，

法定代表人方利旭。

委托代理人李秀萍。

委托代理人房敏玲。

原审第三人卢建达。

原审第三人张素嫦。

原审第三人卢伟彬。

原审第三人卢伟燕。

原审第三人共同委托代理人卢广宇。

再审申请人卢伟锋因诉被申请人广东省兴宁市人民政府（以下简称兴宁市政府）、广东省梅州市人民政府（以下简称梅州市政府）及原审第三人卢建达、张素嫦、卢伟彬、卢伟燕房屋征收补偿决定及行政复议一案，不服广东省高级人民法院（2016）粤行终45号行政判决，向本院申请再审。本院作出（2016）最高法行申3952号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人及原审第三人的委托代理人卢广宇、原审第三人卢伟彬、被申请人兴宁市政府的委托代理人杨军、何晓辉、被申请人梅州市政府的委托代理人李秀萍、房敏玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

梅州市中级人民法院一审查明，经广东省人民政府批准、广东省国土资源厅批复，同意兴宁市政府征收福兴街道办墨池村、黄畿村和刁坊罗坝村属下的集体农用地27.2965公顷、集体建设用地0.1822公顷、未利用地0.8672公顷，合计28.3459公顷集体土地，作为兴宁市城镇建设用地。据此，兴宁市政府发布了兴市府[2014]13号《关于征收福兴街道墨池等村集体土地及补偿安置方案的公告》、兴市府[2013]34号《关于征收兴宁市南部新城福兴向阳村、墨池村、黄畿村和刁坊罗坝村房屋决定的公告》（以下简称34号征收房屋决定）和兴市府[2013]33号《关于印发兴宁市南部新城福兴向阳村、墨池村、黄畿村和刁坊罗坝村房屋征收补偿安置方案的通知》（以下简称33号房屋征收补偿方案）。再审申请人及第三人的房屋在上述征收房屋范围内。2014年11月20日，房屋征收实施单位福兴街道办对再审申请人及第三人发出《测量评估催告通知书》，定于2014年11月24日对被征收房屋进行丈量登记，要求再审申请人及第三人配合。2014年11月24日在再审申请人及第三人不配合的情况下，福兴街道办工作人员会同兴宁市公证处、兴宁市城市测量队、广东世纪人土地与房地产评估咨询有限公司（以下简称世纪人公司）工作人员对被征收房屋进行了依法丈量登记和保全证据公证。2015年1月16日，福兴街道办向再审申请人及第三人送达了兴宁市公证处对被征收房屋现场丈量登记的保全证据《公证书》和世纪人公司对被征收房屋的分户评估报告以及《告知书》，告知再审申请人及第三人如对评估报告有异议，应在10日内到福兴街道办提出陈述和申辩。2015年1月23日，福兴街道办又向再审申请人及第三人发出了《签约催告通知书》，催告再审申请人及第三人应于2015年1月27日前到福兴街道办签订房屋征收补偿协议书。再审申请人及第三人收到《测量评估催告通知书》、房屋价值评估报告、《公证书》、告知书和催告书后，未在规定的期限内前往福兴街道办陈述、申辩，亦未与福兴街道办签订房屋征收补偿协议。2015年2月2日，兴宁市政府对再审申请人及第三人作出兴政征决[2015]11号《房屋征收补偿决定书》（以下简称11号房屋征收补偿决定）。再审申请人申请行政复议，2015年4月30日梅州市政府作出梅府行复[2015]37号《行政复议决定书》（以下简称37号复议决定），维持11号房屋征收补偿决定。再审申请人不服，认为11号房屋征收补偿决定不具有合法性等，诉请撤销11号房屋征收补偿决定和37号复议决定。

梅州市中级人民法院认为，兴宁市政府因征收福兴街道墨池村集体土地而征收再审申请人及第三人在该集体土地上的房屋。兴宁市政府参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定执行，对保护再审申请人及第三人合法的财产权益有利。因在房屋征收补偿方案确定的签约期限内，再审申请人及第三人与福兴街道办未达成房屋征收补偿安置协议，经书面催告签约，再审申请人及第三人与福兴街道办仍未能签订房屋征收补偿安置协议，兴宁市政府依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定，依据33号房屋征收补偿方案和世纪人公司出具的评估报告，对再审申请人及第三人作出11号房屋征收补偿决定，补偿的内容符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条的规定。梅州市政府作出37号复议决定，维持11号房屋征收补偿决定，程序合法。再审申请人诉请撤销11号房屋征收补偿决定和37号复议决定的理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，作出（2015）梅中法行初字第19号行政判决，驳回再审申请人的诉讼请求。再审申请人不服，提起上诉。

广东省高级人民法院对一审查明的事实予以确认。

另查明,2015年2月2日，兴宁市政府针对再审申请人及第三人作出11号房屋征收补偿决定，载明：被征收人卢建达、张素嫦、卢伟彬、卢伟锋、卢伟燕的房屋座落福兴街道墨池村上洋，房屋结构为砖木，用途为住宅，总建筑面积313.11平方米，建筑占地面积192.11平方米，在34号征收房屋决定规定的征收范围内。因在该公告规定的签约期限内，被征收人与房屋拆迁部门仍未达成协议，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款、第二十一条和第二十六条以及《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》、《国有土地上房屋征收评估办法》的规定，决定：1.对被征收人卢建达、张素嫦、卢伟彬、卢伟锋、卢伟燕座落福兴街道墨池村上洋的房屋实施征收。被征收人应在接到本决定书3日内对其实行货币补偿或房屋产权调换做出选择，逾期未选择的，视作已选择货币补偿。2.选择货币补偿，根据世纪人公司对被征收房屋及附属设施的评估和33号房屋征收补偿方案的规定，被征收人应得货币补偿的项目和数额如下：（1）按评估机构的评估结果一次性支付给被征收人房屋建筑面积313.11平方米补偿金额人民币301427元；（2）建筑占地面积192.11平方米补偿金额人民币365009元；（3）房屋装修、地上附着物补偿金额人民币78312元；（4）搬迁补助费按被征收房屋建筑面积每平方米25元计算补偿金额人民币7828元；（5）临时安置补助费按每月每平方米6元计算，每月每户1500元为最高限额，三个月一次性补偿金额人民币4500元。上述五项合计人民币757076元，已足额存储于中国邮政储蓄银行兴宁支行，账号：10×××01，户名：兴宁市福兴财政所，被征收人可向房屋征收实施单位申请领取。3.选择产权调换的，按照33号房屋征收补偿方案第5、6、10条执行。被征收人应在接到本决定书3日内与房屋征收实施单位签订《兴宁市南部新城福兴向阳村、墨池村、黄畿村和刁坊罗坝村房屋征收产权调换安置协议书》，逾期未签订的，视作已选择货币补偿等等。该决定已送达再审申请人。此外，2013年11月6日，第三人卢伟彬以兴宁市政府征收房屋不合法并侵犯了其合法权益为由，起诉请求撤销34号征收房屋决定。梅州市中级人民法院（2013）梅中法行初字第23号行政判决认定兴宁市政府作出《关于征收兴宁市南部新城福兴向阳村、墨池村、黄畿村和刁坊罗坝村房屋决定》符合公共利益的目的，且适用法律法规正确，判决驳回卢伟彬的诉讼请求。卢伟彬不服提起上诉，广东省高级人民法院（2014）粤高法行终字第189号行政判决维持原判。

广东省高级人民法院认为，11号房屋征收补偿决定系兴宁市政府在再审申请人未按测量评估通知、被征收房屋分户评估报告告知和签约催告通知等书面文件要求配合测量评估并协商签订房屋征收补偿协议情况下作出的，决定程序和内容均符合33号房屋征收补偿方案、34号征收房屋决定和兴市府[2014]13号《关于征收福兴街道墨池村等村集体土地及补偿安置方案的公告》关于补偿范围、方式、标准和程序的要求，同时亦符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款、第二十一条和第二十六条关于房屋征收补偿范围与方式的规定。一审判决据此认定该决定以及梅州市政府作出的行政复议决定符合法律规定正确。再审申请人提出撤销一审判决的理由与主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判决。

卢伟锋申请再审称，请求撤销一、二审判决。主要理由为：1.有新证据足以推翻原判决。原判决未查明案涉房屋是否在征收范围内，新证据《兴宁市2013年第七批次城镇建设用地勘测定界图》能充分证明再审申请人的房屋并不在34号征收房屋决定的征收范围内。2.原判决认定事实的主要证据不足，适用法律、法规确有错误。再审申请人从未收到《征收补偿评估报告》。兴宁市政府提供的证据不能证明其送达了《征收补偿评估报告》，原判决认定兴宁市政府送达《征收补偿评估报告》事实的主要证据不足。兴宁市政府作出11号房屋征收补偿决定变相剥夺了再审申请人对评估报告提出异议的法律救济途径。

兴宁市政府答辩称，再审申请人被征收房屋所占土地在广东省国土厅粤地政[1993]290号《关于兴宁县城火车站配套设施建设用地的批复》征收范围内。其已向再审申请人送达《征收补偿评估报告》。

梅州市政府答辩称，1.一、二审判决认定事实清楚，审判程序合法。2.再审申请人诉称其房屋不在征收红线范围内没有事实根据。

本院再审过程中，兴宁市政府于2018年8月23日作出《兴宁市人民政府关于撤销房屋征收补偿决定书的通知》，载明：“卢建达、张素嫦、卢伟彬、卢伟锋、卢伟燕：本府于2015年2月2日作出的《兴宁市人民政府房屋征收补偿决定书》（兴政征决〔2015〕11号），因存在程序缺失问题，现决定予以撤销。本府将在补正完善程序重新作出房屋征收补偿决定。”再审申请人表示不撤回本案起诉。

本院经审查认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项规定，行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的。本案中，兴宁市政府于2018年8月23日作出的《兴宁市人民政府关于撤销房屋征收补偿决定书的通知》已自行撤销11号房屋征收补偿决定，属于“被告改变原违法行政行为”的情形，而再审申请人仍不撤回起诉，依照上述规定，应判决确认11号房屋征收补偿决定违法。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十六条第一款规定，人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。本案中，梅州市政府37号复议决定维持11号房屋征收补偿决定，11号房屋征收补偿决定现已被兴宁市政府自行撤销，37号复议决定亦应予撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条和第一百三十六条第一款的规定，判决如下：

一、撤销广东省高级人民法院（2016）粤行终45号行政判决及广东省梅州市中级人民法院（2015）梅中法行初字第21号行政判决。

二、撤销广东省梅州市人民政府作出的梅府行复[2015]37号《行政复议决定书》。

三、确认广东省兴宁市人民政府作出的兴政征决[2015]11号《房屋征收补偿决定书》违法。

一、二审案件受理费共计100元，由广东省兴宁市人民政府、广东省梅州市人民政府共同负担。

本判决为终审判决。

审判长 龚 斌

审判员 熊俊勇

审判员 陈宏宇

二〇一八年九月七日

法官助理 李竺娉

书记员 陈清玲

原载《人民法院报》2017年08月23日

作者：赵龙（浙江省湖州市中级人民法院）

【案情】

2016年5月，楼某从钱某处租赁厂房用于经营，严某为向钱某讨要工程款，于2016年6月18日将楼某租赁厂房电闸上的三根电线剪断，楼某发现后自行接好电线恢复通电。6月19日，严某将电闸外的螺丝拧松后准备剪电线时被发现，后楼某报警。7月6日，某县公安局经调查取证，作出不予行政处罚决定书。8月31日，楼某向某县政府申请行政复议，某县政府于10月28日作出复议决定，决定维持某县公安局的行政行为。楼某认为，某县公安局提供《受案回执》中报案人处“楼某”的签名并非其本人所签，程序违法，且某县公安局作出不予行政处罚决定事实认定不清、适用法律错误，遂以某县公安局和某县政府为被告提起行政诉讼。

【分歧】

虽然严某两次破坏楼某租赁厂房外的电线、电闸的行为并未影响楼某的生产经营，但因某县公安局已经自认《受案回执》中报案人处“楼某”签名并非其本人所签，存在程序瑕疵，故合议庭对于适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，确认行政行为违法并无异议。主要争议在于某县政府作出维持原行政行为的复议决定如何判决：

第一种意见认为，确认违法判决虽然明确了原行政行为的违法性，但原行政行为并未撤销，为保持效力认定的一致性，复议维持决定应一并判决确认违法；

第二种意见认为，因复议决定审查的对象为行政行为，如果行政行为被确认违法，复议决定实际上已无存在必要，故应判决撤销复议决定。

【评析】

笔者同意第二种观点，具体分析如下：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称司法解释）第十条第一款规定，人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。如何判决，司法解释第十条第二款至第五款根据不同的情形作了相应的规定。但原行政行为被确认违法，复议维持决定如何判决？司法解释并未作出明确的规定。虽然行政诉讼法并未明确规定可以类推适用，但鉴于法律漏洞的客观存在，以类推适用填补漏洞具有其正当性，且法律保留原则并未全面排斥行政法领域的类推适用。司法解释第十条第三款规定，人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。根据上述规定，因履行判决或者给付判决实际上是对行政机关不作为违法性的确认，据此类推，对于原行政行为被确认违法的情形下，维持原行政行为的复议决定应当予以撤销。

行政复议和行政诉讼作为行政救济制度，可以依法改变原行政行为的效力。对于行政复议、行政诉讼和原行政行为的关系，如果复议机关维持原行政行为，因复议维持决定在内容上与原行政行为具有一致性，根据行政诉讼法第二十六条第二款之规定，原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。而如果原行政行为被复议机关撤销或确认违法，因原行政行为已被复议决定所取代，根据行政诉讼法第二十六条第二款“复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”之规定，当事人再对原行政行为提起行政诉讼，法院不应受理。同样，因复议维持决定与原行政行为在内容上具有同质性，故在原行政行为已被行政诉讼确认无效的情形下，复议维持决定没必要通过确认违法的方式对原行政行为的效力再次进行确认，而应直接判决予以撤销。