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互联网经济下半场,《反垄断指南》仍需抑制平台的“侵略性”

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舆论普遍认为,今年是欧美对高科技公司的反垄断元年。但是从最近国内的一些新闻事件来看,尤其是市场监管总局于11月10日发布《关于平台经济的反垄断指南(征求意见稿)》,有论者认为中国对高科技企业的市场监管已经走到了欧美的前面。


为什么这么说呢?因为在过去的十年间,虽然对高科技公司的顾虑主要来自欧美政府(先欧后美),但是主要行动是基于现有反垄断法框架下对高科技公司的调查及起诉。而在立法方面,除了近些年通过的旨在保护用户隐私的通用数据保护法(General Data Protection Regulation),欧美国家并没有出台专门针对高科技公司的反垄断法规。由于高科技公司的经营方式与传统企业有着极大的差别,监管工具的缺失导致各类反垄断工作效果并不明显。


而中国政府在针对高科技公司的管理立法已明显提速。前两年针对电商通过了《电商法》,今年11月初针对网贷出台了《网络小额贷款业务管理暂行办法(征求意见稿)》,而此次出台的《关于平台经济的反垄断指南(征求意见稿)》则是针对所有平台模式,范畴更大。一旦《指南》正式施行,中国对于高科技企业的反垄断监管就有了更合理的工具。这毫无疑问是一大进步,对于互联网行业“下半场”的长远发展有着巨大的影响。


一部法规的影响力,很大程度上取决于是否解决了一些突出问题。从欧美对高科技公司的调查实践来看,目前比较突出的问题有以下几个:平台中立性、隐私归属、平台的品控(假货,虚假信息等)、渠道垄断、跨市场操控以及歧视问题。其中,渠道垄断、跨市场操控和歧视问题是传统反垄断领域的课题,而其他的则是高科技公司带来的新问题。


《指南》对这些问题的应对如何呢?


从内容来看,《指南》总体来说遵循了传统反垄断理论的思路,通过市场和市场地位界定,侧重于垄断协议以及利用市场地位而实行的不合理市场行为。


整体读下来,笔者感觉《指南》对一些具体的热点问题的应对措施还是很有针对性的。


首先,针对渠道垄断,《指南》的第十二条明确指出平台滥用市场地位以达到不公平价格为违法,这个直指年初商家投诉的某外卖平台的高佣金事件。第十四条和十五条明确指出平台利用其市场地位而拒绝及限定交易的行为皆为违法,而且特别提到了“二选一”这个争论了多年的问题。同时,第十六条指出交易中附加不合理交易条件也是违法,其中就包括对付款手段的不合理限制。但是这个是否意味着淘宝应该开放微信支付,而微商也可以用支付宝?这个可能就要司法解读了。


其次,在第十七条中对平台基于大数据和算法对消费者进行价格歧视的行为认定违法,而且特别指出了对新老交易相对人的价格歧视违法。也就是说,以前引起公众反感的“杀熟”做法将被认定违法。


不过,尽管《指南》对于此前公众尤其是消费者比较关心的问题基本都有所体现,但是对于当前高科技企业在高速发展中所呈现出的“侵略性”,似乎仍有意犹未尽之嫌。这表现在两点。


第一,对平台在价值链中的挤压作用讨论不足。
例如《指南》中整个第二章的垄断协议部分,核心是如何通过平台以及技术手段达到纵向和横向垄断协议的可能性,其大致结果是减弱平台经营者竞争,提升终端价格,导致经营者利润上升和消费者福利的下降。


从传统的反垄断理论来说,这些都是应该注意的问题。但是从市场的实践来看,这些却不是目前最突出的问题。首先,平台基于其商业模式往往会有意加剧,而不是弱化平台内的竞争。例如淘宝是以流量变现的,平台上的竞争越厉害,其流量就越值钱,因此它自身就有动力来加强平台内商家的竞争。其次,出于扩张的需要,平台往往会尽量挤压价值链中其他成员以保证最终消费者的优惠以及自身的利润。例如在电商的价值链中,平台和消费者是得利方,而商家和物流的利润则被压得很薄。长此来看,这将导致价值链分配不合理,最终影响整个市场的健康发展。


第二,对平台的定义较为单纯,仅具备通常的平台功能。而目前市场里的平台要相对复杂,总体是往生态圈方向发展,而且经常存在垂直和平台共存的现象。而这种定义上的差别,会直接引发关于平台中立性、隐私归属以及跨市场操纵等问题的争议。


首先,针对平台中立性,目前谷歌和亚马逊都面临这方面的指控,其根本原因是两家平台都有垂直部分。亚马逊有自有品牌,而谷歌在跨市场有自己的服务。亚马逊被指控偏向其自有品牌,并利用第三方卖家数据强化自有品牌的营销。而谷歌则被指在搜索界面上优先展示自有服务。从这个角度讲,过于单纯的平台定义,会忽视这一类的平台中立性问题。除了垂直平台共存问题,平台是否应该完全开放,甚至成为公共资源也是平台中立性的一个讨论。这点上,《指南》现有的条款似乎有模糊的涉及。例如,第十四条指出平台和数据有可能构成必需设施,平台不可拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。那么我们是否可以解读为,平台应该开放给所有合理的交易者,成为开放平台。这样一来,所有的金融机构都可以接入淘宝天猫来销售其金融产品,而不仅仅是开放给蚂蚁一家。同样,微信也应该开放入口给淘宝天猫的商家。如果这样,将是对市场的一个积极信号。建议《指南》应对此加以明确。


其次,隐私归属和跨市场操纵很大程度上源于生态圈运作。利用生态圈获得的隐私数据,以及其跨市场属性,公司可以利用这些资源进入多个市场,从而巩固其垄断地位。隐私问题可以参照欧美单独立法,跨市场操纵则应该写入这个法规,而目前这个《指南》里平台是和生态圈割离的。


再次,品控问题并没有在这个《指南》中出现。这个也可以理解,因为品控问题可能并不是什么垄断问题。不过,这个是平台模式面临的通病。电商的假货,社交媒体的虚假信息,打车平台的不合格司机,以及旅游短租平台的不可靠房源,等等,都是品控问题。《电商法》对假货有了规定,但是对其他平台模式,《电商法》并不适用。鉴于该《指南》是针对整个平台模式的法规,也许应该对这个问题有所体现。


最后,歧视问题。《指南》第十七条明确指出“滥用市场支配地位,无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇,排除、限制市场竞争”视为违法,细则中对价格作了突出阐述。但是差别待遇显然不仅仅表现在价格,只不过价格是最容易理解的。例如脸书曾经面临种族歧视指控,因为通过深度学习算法推送给有色人种的房屋广告比给白人的性价比更差。目前平台普遍使用的推荐算法,所谓的“千人千面”,使得每个用户看到的产品和信息皆不相同。不论是理论还是实践,目前都无法明确回答这种做法是增加了消费者福利还是相反。《指南》中现有的通常描述,倒是可以给未来的讨论留下伏笔。


(作者陈歆磊为上海交通大学上海高级金融学院市场营销学教授)

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