建设工程施工企业及从业人员刑事法律责任及风险防范

作者：常设中国建设工程



本书由常设中国建设工程法律论坛第十一组著。北京广森律师事务所合伙人、执行主任姜超峰律师，及广森律师曾婷参与编写。

编辑推荐：本书考虑到建设工程行业及其刑事风险预防的特点，在章节安排上先分析了施工企业及从业人员刑事风险，然后主要根据施工企业在建设工程项目中的实施阶段划分为招投标阶段、合同订立阶段、材料机械采购租赁、入（进）场阶段、施工过程中、项目交付阶段、结算过程中、缺陷责任期及质保期八个阶段，分八章论述各阶段经常涉及的35个罪名。
具体罪名分析又分为罪状描述、犯罪构成要件、认定标准、实务要点与典型案例、风险防范建议共三大部分五大点，特别是实务要点与典型案例增加了本书的可读性和现实警示性，风险防范则是从施工企业管理合规角度做了建议，使本书又具有较强的实用参考价值。
与此同时，本书同时也关注到工程总承包人的刑事风险防范以及建设工程领域中施工企业可能面临的刑民交叉问题，在第十二章介绍了刑事侦查、审查起诉、诉讼程序的内容。最后在附录中列明了施工企业及主要工作人员如法定代表人、技术人员可能涉嫌的常见犯罪，供读者查询参考。

(一)罪状描述

串通投标罪，是指投标人相互串通投标，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的行为。

(二)犯罪构成要件

1.犯罪主体
根据《刑法》第223条的规定，本罪的犯罪主体为特殊主体，即招标人与投标人。另依据《刑法》第231条的规定，单位也可以成为本罪的犯罪主体。
根据《招标投标法》第8条的规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。第25条规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。串通投标罪中，招标人与投标人的范围是否以《招标投标法》为依据，《刑法》与相关司法解释并无明确规定。在司法实践中，较为主流的观点认为，行为人参加了招投标活动，即使行为人不是《招标投标法》意义上的招标人和投标人，只要实施了串通投标行为，达到了串通投标的目的，则可以成为串通投标罪的行为主体。
下列人员或者单位均可成为串通投标罪的犯罪主体：

• (1)招标单位及招标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
• (2)招标代理机构及招标代理机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
• (3)评标委员会成员。
• (4)投标施工企业及投标施工企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员。投标企业直接负责的主管人员是指投标单位在进行招投标活动中决策实施串通投标行为的人员，如施工企业的法定代表人、董事长、总经理等。投标企业的其他直接责任人员是指企业参与招投标活动并具体实施串通投标行为的人员，如施工企业的经营部、市场部、财务部主管与员工、项目经理等。
• (5)借用投标企业资质的实际投标人。实施施工人借用有相应资质的施工企业名义参加招投标活动并实施串通投标行为的，由实施串通投标的行为人承担刑事责任。被借用资质的企业对借用人实施串通投标行为不知情的，不承担责任；知情的，作为串通投标的共犯承担刑事责任。
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2.主观方面
本罪的主观方面是故意，即串通投标行为人明知自己串通投标的行为会破坏公平、竞争、择优的市场经济秩序，损害招标人和其他投标人的利益，仍故意为之。

3.犯罪客体
本罪侵犯的客体是复杂客体，包括三个方面：

• (1)公平、竞争、择优的市场经济秩序；
• (2)招标人和其他投标人的利益；
• (3)国家、集体、公民的合法利益。
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4.客观方面
根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律、法规规定，串通投标行为主要分为两类，即投标人之间的串通投标、投标人与招标人之间的串通投标。
(1)投标人之间的串通投标行为
根据《招标投标法实施条例》第39条的规定，属于投标人相互串通投标的情形有：

• ①投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
• ②投标人之间约定中标人；
• ③投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
• ④属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
• ⑤投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

根据《招标投标法实施条例》第40条的规定，视为投标人相互串通投标的情形有：

• ①不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
• ②不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
• ③不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
• ④不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
• ⑤不同投标人的投标文件相互混装；
• ⑥不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

(2)投标人与招标人之间的串通投标行为
根据《招标投标法实施条例》第41条的规定，属于招标人与投标人串通投标的情形有：

• ①招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
• ②招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
• ③招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
• ④招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
• ⑤招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
• ⑥招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
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(三)认定标准

根据《刑事案件立案追诉标准(二)》第76条的规定，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
1.损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的。这有两层含义：

• 一是实施了损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益的串通投标行为;
• 二是该串通投标行为造成直接经济损失数额50万元以上。

对于这两层含义，什么是招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益？什么样的损失属于直接经济损失？损失数额如何界定？《刑事案件立案追诉标准(二)》并无明确规定，之后最高院、最高检也没有出台相应的司法解释予以明确。因此在司法实践中，本项一般不作为串通投标犯罪的立案依据使用。
2.违法所得数额在10万元以上的。本项所称的“违法所得”，一般情况下是指参与串通投标所获取的围标费或好处费。这里需要特别注意的是，因串通投标行为获取的工程，工程完工后所获利润不属于本项所说的违法所得。
3.中标项目金额在200万元以上的。
4.采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的。
5.虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的。
6.其他情节严重的情形。
《招标投标法》对一般串通投标行为，规定有罚款、没收违法所得、吊销串通投标人的营业执照或取消投标人的投标资格等行政处罚措施。因此，一般串通投标行为并不涉嫌犯罪，依据《刑法》的规定，串通投标行为需达到“情节严重”才构成犯罪。《刑事案件立案追诉标准(二)》则对“情节严重”作了具体规定，只有实施串通投标行为达到一定程度或造成相应后果，才能启动刑事追究程序。

实务要点1：非招投标法意义上的招标人和投标人可以成为串通投标罪的主体。

典型案例1
新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
(2017)兵12刑终1号
王某山、王某、刘某串通投标案
[案情介绍]
2013年5月，哈密晟某市场开发有限公司(以下简称晟某公司)总经理何某与河南省郑州市某建筑工程集团有限公司哈密分公司(以下简称郑州某建哈密分公司)负责人、被告人王某山商定由郑州某建哈密分公司承建某师火箭农场前进建材机电市场工程建设项目。晟某公司委托新疆某纬招标公司组织公开招标，办理委托招标具体事项由晟某公司总工程师、被告人刘某负责，为让河南省郑州市某建筑工程集团有限公司(以下简称郑州某建公司)中标，被告人刘某授意被告人王某山，让其再找两家公司来陪标，其间，帮其制作预算、办理投标手续，并授意招标公司人员出具三份虚假的投标保证金收据。被告人王某山通过有关人员联系到了刘某代表河南省凯某建筑有限公司、李某代表新某建设集团有限公司进行陪标，并表示具体投标文件的制作事宜和其儿子被告人王某联系。在开标前一天，被告人王某与陪标人刘某、李某等人共同在金某广告打印部制作了三家公司投标文件，投标文件中涉及各公司相关资质的资料及印章由代表相关公司陪标人提供，郑州某建公司投标文件中相关资质资料及印章由郑州某建公司人员提供，投标文件中工程预算部分和保证金收据均由被告人王某提供，三家投标文件制作好后各自带回用于参加第二日招投标活动。2013年11月12日，在某市公共资源交易中心，在公证人员及其他监标人员的监督下，依法按程序进行了验标评标开标，郑州某建公司中标，中标金额1.4亿元。中标后被告人王某山安排公司出纳张某，通过王某山个人银行账号以“招标”名义，分别支付给刘某、朱某各6000元陪标费。
[法院认为]
上诉人王某山、王某、原审被告人刘某为使郑州某建哈密分公司承建招标工程，联合多家单位串通投标报价，损害国家、集体、公民合法利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪，均应依法予以惩处。关于各上诉人及其辩护人所提“上诉人行为均不符合串通投标罪犯罪构成要件，不构成串通投标罪”的上诉理由及辩护意见，经审查：主体上，《刑法》第223条规定的串通投标罪是确定性规则而非准用性规则，其主体范围的设定并不以《招标投标法》为依据；结合《刑法》第223条和第231条的规定及二者之间的联系，串通投标罪的主体首先规定的就是自然人主体；本案串通投标行为人虽非《招标投标法》意义上的招标人和投标人，但均实施了串通投标行为，达到了串通投标的目的，理应成为串通投标罪的行为主体。
[裁判结果]
1.维持哈密垦区人民法院(2016)兵1202刑初42号刑事判决第1项、第2项，即“被告人刘某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元”，“被告人王某山犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元”。
2.撤销哈密垦区人民法院(2016)兵1202刑初42号刑事判决第3项，即“被告人王某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元”。
3.上诉人王某犯串通投标罪，判处罚金人民币5000元。
实务要点2:施工企业作为串通投标罪的犯罪主体承担刑事责任:一是串通投标具体实施人是该企业法定代表人或总经理等决策人员;二是用于串通投标的保证金由企业账户支出;三是串通投标所获利益归属企业。
典型案例2
四川省资阳市雁江区人民法院
(2018)川2002刑初221号
千某集团有限公司、马某1、马某2、唐某串通投标案
[案情介绍]
被告单位千某集团有限公司于1993年成立，经营范围包括房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、水利水电工程施工等。被告人马某1任千某集团有限公司法定代表人、总经理，负责公司日常经营管理。被告人马某2任千某集团有限公司执行董事，系公司实际控制人。被告人唐某任某千集团有限公司预算科科长。2012年至2017年，经马某2的许可，由马某1、唐某具体操作，千某集团有限公司多次与其他公司串通，对资阳市的多个建设工程项目进行围标。具体事实如下：
2012年9月，被告人马某1、唐某借用江苏龙某建工集团有限公司、江西永兴某达市政工程有限公司、浙江长兴荣某建设工程有限公司、重庆西某建设(集团)有限公司、四川佳某建设工程有限公司、某州水利建设工程有限公司的资质，对“资阳市救灾物资储备仓库等6个项目的附属设施及市政、景观园林建设工程一标段”施工项目进行围标，最终江苏龙某建工集团有限公司以4800673元的报价中标。
2013年2月至3月，被告人马某1、唐某借用四川启某建筑工程有限公司、江西永兴某达市政工程有限公司、江西某阁园林景观工程有限公司、南昌市某纪园林实业有限公司、江西某东园林发展有限公司的资质，对“资阳市救灾物资储备仓库等6个项目的附属设施及市政、景观园林建设工程二标段”施工项目进行围标，最终江西某东园林发展有限公司以18318644元的报价中标。
2014年3月，被告人马某1、唐某借用陕西省三某建设集团总公司、四川荣某建筑工程有限公司、四川宏某建设集团有限公司、成某正建设有限公司的资质，并使用千某集团有限公司自有资质，对“资阳市二环路B段陈家湾安置房(天和人家)工程”施工项目进行围标，最终成某正建设有限公司以102201272元的报价中标。
上述部分参与围标公司的投标保证金等费用系经被告人马某2同意后由被告单位千某集团有限公司支出，且上述参与围标公司标书中的报价均系由马某1、唐某等人商量确定。
[法院认为]
被告单位千某集团有限公司串通投标，损害招标人或其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。被告人马某1、马某2、唐某作为千某集团有限公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员，决定或具体实施串通投标行为，应以串通投标罪论处。
[裁判结果]
1.被告单位千某集团有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币100万元。
2.被告人马某1犯串通投标罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金10万元。
3.被告人马某2犯串通投标罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金5万元。
4.被告人唐某犯串通投标罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。
实务要点3：行为人借用他人资质参与招投标活动并实施串通投标行为的，构成串通投标罪。
典型案例3
贵州省印江县人民法院
(2017)黔0625刑初126号
冯某、田某串通投标案
[案情介绍]
2014年9月24日，铜仁市万山区人民法院审判庭建设项目(以下简称万山区人民法院建设项目)公开招标。被告人田某得知该建设项目后，分别找到贵州省铭某建筑有限公司、铜仁市顺某建筑有限公司、贵州鸿某达建筑有限公司、铜仁市某建筑有限公司、铜仁市碧江区某建筑有限公司、铜仁市广某建筑有限公司等多家公司对该项目进行围标，由被告人田某分别转交15万元报名保证金及相关费用。
2014年9月，被告人冯某找到遵义南方某达建筑工程有限责任公司铜仁分公司，以遵义南方某达建筑工程有限责任公司名义对万山区人民法院建设项目投标，并要求为其再找其他公司围标。被告人冯某在得知被告人田某对万山区人民法院建设项目投标后，经联系并商定，由被告人冯某对被告人田某补偿30万元，被告人田某退出该项目的竞标。被告人田某收到30万元后，告知其所联系公司退出该项目的竞标。
2015年1月20日招标截止时间内，在被告人冯某的要求下，遵义南方某达建筑工程有限责任公司铜仁分公司为其联系的南方某达建筑工程有限责任公司、贵州东方某龙建筑工程有限责任公司、印江土家族苗族自治县某建筑工程公司等多家公司对铜仁市万山区人民法院审判法庭建设项目进行围标，最终由遵义南方某达建筑工程有限责任公司以1644.999824万元中标，被告人冯某仕负责承建。
[法院认为]
被告人冯某、田某采取约定部分投标人放弃投标的手段进行串通投标，损害招标人利益，情节严重，其行为触犯了《刑法》第232条之规定，构成串通投标罪，应予刑事惩处。
[裁判结果]
1.被告人冯某犯串通投标罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年；并处罚金人民币5万元。
2.被告人田某犯串通投标罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年；并处罚金人民币5万元。
实务要点4：被挂靠企业明知挂靠者参与“围标”而积极配合的，其行为应具有“串通性”，挂靠者与被挂靠者均应作为串通投标罪认定。
典型案例4
浙江省缙云县人民法院
(2018)浙1122刑初83号
赵某、王某、曹某等串通投标案
[案情介绍]
2013年12月，在缙云县小学教学综合楼项目招投标过程中，时任缙云县兆某建设有限公司项目经理的被告人金某与通过招投标预审资格的缙云县群某建筑工程有限责任公司、缙云县中某建设有限公司、被告人田某阳约定串通投标，再由被告人赵某联系浙江飞某建设有限公司和徐某参与串标，然后确定由被告人金某支付其他入围公司6万～8万元，缙云县兆某建设有限公司按中标项目总金额的2%收取项目施工管理费。最终，缙云县兆某建设有限公司以投标价2065.0881万元中标该项目。项目投标结束后，被告人金某支付了串通投标费用共计34万元，其中支付给缙云县群某建筑工程有限责任公司赵某20万元(被告人赵某代为支付给浙江飞某建设有限公司王某6万元)，支付给缙云县中某建设有限公司朱某8万元，支付给被告人田某阳6万元。
2013年12月，在缙云县新区幼儿园项目招投标过程中，时任浙江仙某建设有限公司项目经理的被告人郭某德与通过招投标预审资格的缙云县中某建设有限公司、缙云县群某建筑工程有限责任公司、缙云县兆某建设有限公司、浙江飞某建设有限公司、被告人田某阳约定串通投标，确定郭某德支付其他入围公司各10万元。在该项目投标前，缙云县仙某建设有限公司因其他原因无法参与投标，郭某德与被告人朱某商议，其变更挂靠缙云县中某建设有限公司，该项目由缙云县中某建设有限公司中标，郭某德负责项目施工，缙云县中某建设有限公司按中标项目总金额的2%收取项目施工管理费。最终，缙云县中某建设有限公司以投标价2066.84万元中标该项目。项目投标结束后，郭某德支付了串通投标费用共计40万元，其中支付给缙云县群某建筑工程有限责任公司赵某30万元(被告人赵某代为支付给浙江飞某建设有限公司王某10万元、被告人田某阳10万元)，支付给缙云县兆某建设有限公司曹某10万元。
[法院认为]
被告单位缙云县群某建筑工程有限责任公司、浙江飞某建设有限公司、缙云县兆某建设有限公司、缙云县中某建设有限公司及被告人赵某、王某、曹某、朱某、田某阳、金某、郭某德相互串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。
[裁判结果]
1.被告单位缙云县群某建筑工程有限责任公司犯串通投标罪，判处罚金人民币22万元。
2.被告单位浙江飞某建设有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币22万元。
3.被告单位缙云县兆某建设有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币22万元。
4.被告单位缙云县中某建设有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币22万元。
5.被告人赵某犯串通投标罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金人民币6万元。
6.被告人王某犯串通投标罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币6万元。
7.被告人曹某犯串通投标罪，判处拘役5个月，缓刑10个月，并处罚金人民币6万元。
8.被告人朱某犯串通投标罪，判处拘役4个月，缓刑8个月，并处罚金人民币6万元。
9.被告人田某阳犯串通投标罪，判处拘役4个月，缓刑8个月，并处罚金人民币6万元。
10.被告人金某犯串通投标罪，判处拘役4个月，缓刑8个月，并处罚金人民币4万元。
11.被告人郭某德犯串通投标罪，判处拘役3个月，缓刑6个月，并处罚金人民币4万元。
实务要点5：出借资质企业不知情或者没有证据证明出借资质企业知情的情况下，行为人利用掌控的多个企业参与围标，对该行为人应认定为串通投标罪，出借资质的企业则不构成串通投标罪。
典型案例5
湖北省浠水县人民法院
(2019)鄂1125刑初379号
冯某串通投标案
[案情介绍]
2017年1月12日，浠水县高标准农田建设领导小组办公室(以下简称浠水高标办)在浠水县公共资源交易网就浠水县高标准农田建设项目发布招标公告(分六个标段)。被告人冯某得知消息后，便通过曾某、田某(均另案处理)借到深圳东某工程有限公司(以下简称深圳东某公司)等9家公司资质。被告人冯某在借用资质时与上述9家公司约定：这9家公司各自报名参加浠水县高标准农田建设项目第六标段的投标、标书由各出借资质公司制作、投标保证金由各出借资质公司承担、费用包干，投标报价由借用资质人确定。2017年2月3日，浠水高标办发布投标控制价后，被告人冯某于开标前一两天，将其确定的各公司投标报价，通过曾某或田某分别打电话通知各出借资质公司。各出借资质公司根据被告人冯某提供的投标报价制作商务标。2017年2月7日，上述各出借资质公司各自派人到浠水公共资源交易中心参加投标。经公开开标、评标和复核，最终由被告人冯某借用的深圳东某公司中标，中标价为954.31653万元。2017年2月21日，浠水县农村工作办公室与深圳东某公司签订了《浠水县高标准农田建设项目合同协议书(第六标段)》。合同签订后，深圳东某公司按照事先约定，将该工程交给被告人冯某实际投资建设，深圳东某公司从中提取管理费。该工程于同年10月完工，2018年1月通过验收。经湖北涵信会计师事务有限公司鉴定，该工程获利58.128107万元。
[法院认为]
被告人冯某为谋取个人利益，在投标过程中，采取借用多家公司建设资质，串通投标报价，损害国家和其他投标人的合法权益，情节严重，其行为应当以串通投标罪追究其刑事责任。
[裁判结果]
被告人冯某犯串通投标罪，判处拘役6个月，并处罚金人民币5万元。
实务要点6：在招投标活动中实施串通投标行为，由于被招标方发现而未中标，在这种情况下，串通投标行为已经实际完成，只是由于行为人意志以外的原因导致未能达到行为人追求的结果。根据《刑法》规定，应认定为串通投标罪的犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。
典型案例6
湖北省宜昌市夷陵区人民法院
(2014)鄂夷陵刑初字第00121号
朱某、张某、付某串通投标案
[案情介绍]
2013年2月，宜昌市夷陵区“国湾星城”1、2、3标段招投标过程中，被告人朱某、张某、付某委托李某帮助围标，朱某借来三家建筑公司资质，张某借来四家建筑公司资质，付某借来五家建筑公司资质，李某指使他人(另案处理)借来三家建筑公司资质用于围标。李某指使陈某(另案处理)负责制作1、2、3标段所有的“标书”，徐某、吴某、许某(均另案处理)负责打印标书。李某指使吴某在“工程量清单计价软件”中增加记录、检查加密狗号和机器码的软件工具，陈某在所有标书上传之前，检查标书加密狗号和机器码问题并修改数据，致使其他投标公司被废标，而李某参与的围标公司在“国湾星城”1、2、3标段全部预中标，夷陵区公共资源交易中心发现存在串通投标行为后，对预中标的三个标段作废标处理。
[法院认为]
被告人张某、朱某、付某等人通过借用他人资质，对同一标的制作多份呈规律性差异的标书，并利用李等人掌握评标计价软件的技术优势，由李某等人分别为被告人张某、朱某、付某提供的工程量造价标书获得较高中标概率，排挤其他投标人，损害招标人利益；被告人张某、朱某、付某以围标方式相互串通投标报价，排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重。其行为均触犯刑律，构成串通投标罪。
[裁判结果]
1.被告人张某犯串通投标罪，单处罚金人民币3万元。
2.被告人朱某犯串通投标罪，单处罚金人民币3万元。
3.被告人付某犯串通投标罪，单处罚金人民币2万元。
(注：张某、朱某、付某的量刑包含其他犯罪事实。)
实务要点7：实施串通投标行为后，又主动退出投标，在这种情况下，串通投标行为已经完成，只是由于行为人自动放弃导致未能达到行为人追求的结果。根据《刑法》规定，应认定为串通投标罪的犯罪中止，可以从轻或者减轻处罚。
典型案例7
上海市崇明区人民法院
(2012)崇刑初字第91号
上海某甲生物科技有限公司、徐某串通投标案
[案情介绍]
被告人徐某系被告单位某甲公司法定代表人、控股股东，其又是被告单位某乙公司的控股股东、公司实际控制人。被告人徐某在获知某医院崇明分院将有一个颅内压监测仪的招标项目后，即于2011年3月与某庚公司取得了联系，某庚公司于当月书面授权委托某乙公司有关某庚公司产品颅内压无创检测分析仪在某医院崇明分院的销售代理，并提供了某庚公司的医疗器械注册证、医疗器械登记表等相关资料。2011年3月24日，某丙公司受某医院崇明分院委托，对该院睡眠呼吸监测仪、肌电图、颅内压监测仪设备采购进行公开招标，并发布了招标公告，明确了如投标人为代理商，则必须要获得相应设备制造厂商出具的针对本项目的唯一授权代理证明文件等条件。被告人徐某为使某乙公司中标，在未取得某丁公司、某戊公司授权的情况下，私自请人刻制了某丁公司、某戊公司的公章，并用伪造的上述公章在某丁公司、某戊公司的《医疗器械注册证》《医疗器械注册登记表》《医疗器械产品生产制造认可表》扫描件及被告人徐某打印的授权委托书上盖印，虚构了某丁公司授权委托某甲公司有关颅内压无创检测分析仪、某戊公司授权委托某己公司有关多参数脑科监护仪在崇明分院的销售代理权的事实。嗣后，被告人徐某又邀请某己公司参与投标，并向某乙公司提供了虚假的某戊公司授权委托书等文件资料。2011年4月2日，某甲公司、某乙公司、某己公司一起就颅内压监测仪向某丙公司报名投标。同日，某丁公司发现了某甲公司冒用其公司授权代理商名义进行投标，即向某丙公司作出书面声明。2011年4月22日，某乙公司、某甲公司分别向某丙公司书面声明退出该项目的招投标。
[法院认为]
招标投标活动的本质在于要求当事人遵循公开、公平、公正以及诚实信用原则，在同等条件下通过市场实现优胜劣汰，最佳配置使用人力、财力、物力。被告单位某甲公司、某乙公司作为关联企业，在投标报名过程中，为避免竞争，确保某乙公司中标，相互勾结，伪造相关材料，采取欺骗的非法手段进行投标报名；被告人徐某作为某甲公司的法定代表人、某乙公司的实际控制人，在某甲公司、某乙公司投标报名过程中，虚构事实，采用欺骗的非法手段为上述公司获取投标资质，进而使仅有的三个投标公司即某甲公司、某乙公司、某己公司在统一意志下一起投标报名，使各投标者之间缺失竞争，被告人徐某系某甲公司、某乙公司串通投标行为的直接负责的主管人员。被告单位某甲公司、某乙公司、被告人徐某串通投标的主观故意性强，手段卑劣，对整个招标投标秩序的危害性大，其行为具有明显的违法性与不正当性，属情节严重，已构成串通投标罪，依法应予惩处。
[裁判结果]
1.被告单位上海某甲生物科技有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币2万元(罚金自本判决生效后1个月内缴纳)。
2.被告单位上海某乙医疗器械有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币2万元(罚金自本判决生效后1个月内缴纳)。
3.被告人徐某犯串通投标罪，判处有期徒刑1年，宣告缓刑1年，并处罚金人民币1万元。
实务要点8：行为人先取得工程并实际施工，为完善程序在招投标活动中实施串通投标行为的，构成串通投标罪。
典型案例8
湖北省武汉市江夏区人民法院
(2018)鄂0115刑初168号
程某、秦某串通投标案
[案情介绍]
2013年2月至4月间，被告人程某先后在某研究院通过与工程负责人协商的方式，承接并施工建设了该院水生蔬菜资源圃整体建设项目中的水库清淤、水库挡土墙护坡、农业示范园林道路等工程。因上述项目未经招投标程序，无法结算工程款，被告人程某在上述项目已经实际开工建设的情况下，为使该项目承接形式合法，以便后期顺利结算工程款，与其聘请的现场施工负责人陈某3(另案处理)商议后，决定借用五家具有市政施工资质的公司以“围标”方式达到自己中标目的。后经陈某3介绍，被告人秦某向被告人程某提供A建筑公司的资质。此外，被告人秦某还分别找到B建筑公司法定代表人陈某3、某水利水电工程有限公司法定代表人徐某、C建筑公司法定代表人陈某4、D建筑公司法定代表人潘某(均另案处理)，借用上述四家公司资质，由被告人秦某安排自己公司资料员制作不同标书，被告人程某又安排自己的员工陈某1、余某1、段某、陈某3等四人假借上述公司委托人身份共同参与“围标”。同年12月31日，A建筑公司以人民币259.223194万元的价格中标，取得该投标项目。随后，被告人程某以A建筑公司的名义与某研究院签订合同并顺利结算工程款。
[法院认为]
被告人程某、秦某伙同他人相互串通投标报价，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成串通投标罪。公诉机关指控被告人程某、秦某犯串通投标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予采纳。
[裁判结果]
1.被告人程某犯串通投标罪，判处拘役6个月，缓刑8个月，并处罚金人民币2万元。
2.被告人秦某犯串通投标罪，单处罚金人民币4万元。



施工企业及从业人员在招投标活动中不依法规范自己的行为，不仅会给企业带来经济损失，也会让主管人员与直接责任人员陷入刑事风险。这些行为有些是施工企业及从业人员故意造成的，有些则是因为施工企业及从业人员法律意识的淡薄和法律知识的匮乏造成的。施工企业及从业人员在生产经营中可以从以下方面着手，有效避免刑事风险的发生。

(一)熟悉招投标相关法律规定

对于招投标、串通标投标行为、中标效力，不仅《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律法规作了较为详细的规定，部分地方政府住建部门更是出台了实施细则。施工企业及从业人员应当熟悉相关法律法规的规定，尤其是要注意地方政府住建部门发布的关于招投标的相关规定，避免因违法行为导致中标无效甚至引发刑事风险。

(二)依法规范招投标行为

1.施工企业及从业人员作为投标人，不得与其他投标人协商投标报价等投标文件的实质性内容、约定中标人、约定部分投标人放弃投标或者中标、为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动，属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标等相关法律法规列举的串通投标行为。
2.施工企业及从业人员作为投标人，要注意规范自己的行为，在招投标活动中要切实注意防止不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人、不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异、不同投标人的投标文件相互混装、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出等不规范行为，以免上述不当行为被行政主管部门或司法机关判定为实施串通投标行为。
3.施工企业及从业人员作为投标人，要注意规范与招标人的关系，不要向招标人许诺利益，不要要求招标人指定中标对象，不要向招标人打探标底或评标委员会成员信息，不要向招标人询问投标文件方案。

(三)加强企业内控管理

施工企业内部应当建立评价监督体系。内部制约、会签制度能够将一些逾越法律的行为扼杀在萌芽状态，对于招投标活动，可以从以下方面进行审核。
1.投标目的审核。企业参加招投标活动，一般来说：

• 一是为了企业正常经营需要；
• 二是将企业资质借与他人投标；
• 三是配合其他企业围标；
• 四是获取工程项目后转包牟利。

对于后三种情况，企业在内部审核时应当尽量不予批准，以免引发刑事风险。
2.资金使用审核。投标保证金是否来源于同一账户、参与投标是否收取好处费等资金运作情况是认定在招标投活动中是否实施串通投标行为的重要标志之一。施工企业应加强资金使用审核与监管，防范企业资金被用于串通投标行为。
3.人员行为规范。施工企业要约束好自己的员工。许多串标行为，起意者往往是具体负责的员工。因此，对于员工特别是负责具体工作的员工，应当加强“走捷径”思想方面的批评教育，防范刑事法律风险的发生。




「建设工程施工企业及从业人员刑事法律责任及风险防范」
常设中国建设工程法律论坛第十一组著

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