卖队友、我先撤、还没钱，面对台湾间谍，我们的间谍罪不够用了

蔡英文就任台湾地区领导人后，两岸关系形势复杂严峻。台湾民进党当局为了搞“台独”、破坏祖国统一，小动作不断。“台独”分子也在民进党当局的指使下开始活跃，这些人一方面加紧刺探祖国大陆的情报，另一方面想混水摸鱼，给两岸和平统一进程制造杂音。10月10月11日，央视《新闻联播》揭露国家安全机关近日进行“迅雷2020”专项行动，破获数百宗间谍窃密案件，打击台湾间谍情报机关渗透破坏活动，逮捕多名台湾间谍及运用人员，捣破台湾间谍情报机关针对大陆建立的间谍情报网络。

一、间谍罪构成要件解读

《中华人民共和国刑法》第110条规定：“有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的人任务的；

（二）为敌人指示轰击目标的。”这是我国刑法关于间谍罪的基本设置。对此，我国传统刑法学说一般认为间谍罪是行为犯（也有称之为抽象危险犯），并不以实际上发生法定的危害结果作为犯罪成立的要件。传统刑法权威教科书指出“只要实施了参加间谍组织、接受间谍组织及其代理人的任务、为敌人指示轰击目标三种间谍行为之一，即构成既遂。至于行为人参与间谍组织后是否实施了进一步的间谍活动；接受外国间谍组织或者其代理人派遣的任务后是否完成了任务等都不影响犯罪既遂的成立。”就司法实务界而言，由最高人民法院相关负责人主编，并具有一定官方色彩的权威教材也认为“参加了间谍组织，就意味着要从事间谍活动，但构成间谍罪，不以已经从事间谍活动为要件，只要参加了间谍组织，即使尚未从事间谍活动，也构成犯罪。”

在间谍罪的构成要件理解上，上述观点，在我国刑法学界占绝对性统治地位，远近以来，鲜见有论者进行质疑。

笔者见解在笔者看来，传统观点过于武断，甚至有违罪刑法定原则之嫌。笔者以为，间谍罪是危险犯，而非行为犯。构成间谍罪仅具备三种间谍行为之一还不够，其必须具备危害国家安全这一要素。

1. 二.罪刑法定原则方面的考量

罪刑法定原则是现代刑法的基本基石，其经典表述为“无法无罪，无法无刑”。根据我国1997年《刑法》第3条关于罪刑法定的规定，定罪处刑都必须依法进行。即使行为再值得处罚，但只要法无明文规定，就不得定罪处罚。

由此，不能以打击犯罪为由，弱化、增减刑法规定的犯罪构成要件要素也就成为罪刑法定原则的应有之意。

确实，从我国《刑法》第110条的内容来看，间谍罪的客观行为只有参加间谍组织、接受间谍组织及其代理人的任务、为敌人指示轰击目标三种，但仔细分析便会发现，在这三种行为之前，都有一个限制定语，即“危害国家安全的”。因而，根据汉语表达，完全可将我国《刑法》第110条还原成有参加间谍组织、接受间谍组织及其代理人的任务、为敌人指示轰击目标行为之一，危害国家安全的，构成间谍罪。

因而，除非有正当理由能说明“危害国家安全的”这一限制定语属于提示性规定、立法者如此规定没有实际意义。否则传统观点人为地将“危害国家安全的”这一要素遗漏，很可能导致对罪刑法定原则的公然违背。遗憾的是，传统观点对此未做任何说明，其得出“危害国家安全的”不是间谍罪的构成要素并未进行任何法理论证，这显然过于武断，不符合罪刑法定基本精神。

且若将其解释精神贯彻到底，将致使刑法分则的很多规定流于形式，导致要么过分重视保护法益而忽视人权保障，要么过分保障人权而忽略社会防卫，不利于刑法社会保护与人权

保障双重机能的实现。

1. 三.立法层面的考量

“只有对法益的攻击行为，即侵害法益或者使法益蒙受危险的行为才是犯罪。”

近年来，刑法的目的是保护法益已成为越来越多学者的共识。站在法益保护说的立场，司法者只应将实质上侵害或者威胁法益的行为解释为犯罪，立法者也只应将值得处罚的行为规定为犯罪。

以此视角出发，在立法层面上，立法者并无理由将“危害国家安全的”这一要素设置为无实际意义的提示性规定。

因为无论是参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的人任务还是为敌人指示轰击目标，都并不一定威胁到国家法益，不一定就非得处罚。

首先是关于参加间谍组织，按传统观点，只要参加间谍组织就构成犯罪，则由于本罪并无犯罪主体之限，无论中国人还是外国人抑或无国籍人都可构成，这就意味着在理论上如果某一外国人参加了其本国的间谍组织，则不论出于什么理由来到中国，都可能构成间谍罪，理由是因为其参加了间谍组织，而这显然是荒唐可笑的。

不仅如此，参加间谍组织未必实施针对我国的间谍活动。即使是中国人参加外国间谍组织，事实上，如果自始就没有针对我国从事间谍活动的想法，其实质危害何在，处罚依据何在？难道因其参加了外国间谍组织就一定入罪？相反，如果其参加外国间谍组织的目的针对的是我国敌对势力，难道也有社会危害性可言？

不过，必须承认的是，也不排除立法者将参加间谍组织拟制为抽象危险的可能性，但那也必须是以针对我国为前提，如此理解，自然也就具备“危害国家安全的”这一要素。其次是关于接受间谍组织及其代理人的任务和为敌人指示轰击目标。

诚然，这两类行为一般而言具有危害国家安全的抽象危险，但也并非就绝对是抽象危险。根据汉语习惯表达，接受可以表示动作，此时即按对方要求做出某种行为。如按教唆犯的意思将对方杀死。但除此以外，接受也可以仅仅是口头承诺。如对方表达某种观点时，表示接受。就接受间谍组织及其代理人的任务而言，事实上完全可存在两个阶段，一是在对方提出要求后口头承诺，二是付诸实施。对于仅仅口头承诺，而未付诸实施的行为人而言，实质上并无任何危险可言。为敌人指示轰击目标也是如此，即使行为人承诺为敌人指示轰击目标，客观上也有相应指示行为，也未必就一定威胁到国家安全。如指示的并非是事关国家安全的军事设施、重要交通枢纽等，而是普通民房或者其他一般财产的，就不一定非得以间谍罪论。

间谍罪是严重威胁国家安全的犯罪，但由于时代发展，间谍行为、方式已然发生较大改变，这就需要刑法与时俱进，及时对新型间谍行为做出有效回应。尽管立法机关在一定程度上已注意到了这一点，然自反间谍相关立法颁布之日起两年多过去了，我国刑法在这方面却仍迟迟未做出有效回应，这不仅不利于法律衔接，更不利于新形势下对国家安全的维护。

由此，修改间谍罪的相关立法就势在必行，我国立法机关应尽快行动。

（保留所有权利，转载请注明作者和“制度开门”。资料来源：李永升、胡胜：论间谍罪的司法误区及立法完善，江西警察学院学报2017年第4期 ）