行政机关收取“赞助费”并发放给单位职工的行为 应当如何认定

来源：节选自《公职人员违纪违法疑难案例辨析》

作者：付余（作者单位：广东省佛山市纪委监委案件审理室，西南政法大学博士研究生）

作者简介

付余，重庆云阳人，中共党员，西南政法大学刑法学博士研究生，主要研究方向为刑法学、犯罪学、监察法学，现工作于广东省佛山市纪委监委。具有丰富的违纪违法和职务犯罪案件办理经验。在《人民论坛》《中国纪检监察报》《法治论坛》等国家级期刊和报纸上发表经验、理论文章三十余篇。主持和参与多项国家社会科学基金、教育部哲学社会科学重大攻关课题等项目。

行政机关收取“赞助费”并发放给单位职工的行为

应当如何认定

基本案情：

2002年，某市工商局下属企业物业总站开始经营和管理市工商局的物业（部分市场和办公楼），出租物业的收益全额上缴给市工商局。

2004年，因“办管脱钩”，物业总站改制为私营企业长顺公司，按照改制政策规定，长顺公司应将市工商局的下属物业移交给市工商局，但长顺公司没有按规定移交，仍然一直经营和管理市工商局的物业。

为了得到市工商局的照顾和帮助，允许长顺公司无偿占有和使用市工商局的所属物业，长顺公司董事长徐某从出租物业的收益中拿出一部分（出租物业的收益不再上缴市工商局），即每月送给市工商局共约20万元“赞助费”。

李某于2008年1月任市工商局局长、党组书记，其明知上述情况，仍然默许市工商局财务科采用不入账的形式继续收取上述补贴，并在日常工作中给予长顺公司关照。

2008年1月至2014年6月，李某在任职期间共计收取14775000元“赞助费”，并以单位名义将上述补贴分发给市工商局在职职工。李某的行为应当如何认定？

分歧意见：

第一种意见认为，李某以单位的名义收取长顺公司的“赞助费”，涉嫌构成单位受贿罪，但将“赞助费”发放给在职职工的行为涉嫌构成私分国有资产罪，应当数罪并罚。

第二种意见认为，李某以单位的名义收取长顺公司的“赞助费”，涉嫌构成单位受贿罪，但“赞助费”属于违法所得，不能认定为“国有资产”，李某将“赞助费”发放给在职职工的行为不构成犯罪，应认定为滥发奖金、津贴。

第三种意见认为，李某涉嫌构成单位受贿罪与私分国有资产罪，但应按“牵连犯”原则处理，从一重罪追究刑事责任。

案例评析：

笔者认同第三种意见。李某在本案中构成单位受贿罪不存在争议，因为李某以单位的名义同意收受其管辖企业长顺公司送予的“赞助费”，并在工作中给予该企业关照，其作为直接负责的主管人员，符合单位受贿罪的构成要件。

但李某在本案中是构成私分国有资产罪，还是只认定为滥发奖金、津贴的违纪行为，需要办案部门在审查调查初期予以认真甄别和判断；

对于单位受贿罪和私分国有资产罪的处罚，是按照数罪并罚还是从一重罪处罚，应当在移送审查起诉前作出正确的预判。针对以上几个问题，根据本案的具体案情，笔者作如下辨析：

一、“赞助费”能否认定为“国有资产”

根据《司法研究与指导》2012年第1辑“最高人民法院研究室关于如何理解私分国有资产问题的研究意见”，行政单位利用国家公权力收取的费用，虽然系违法所得，仍然无法改变款项的“公款”性质。

如行政单位以经费紧张等名义向有关企业、事业单位索要的“赞助费”而后予以私分的行为，所私分的对象实质是国有资产；

《刑事审判参考》第42集收录的334号指导性案例“阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案”中，被告人阎怀民以江苏省市场协会的名义收到苏州商品交易所的“赞助费”80万元，全部认定为市场协会的公共财产，权属的认定以市场协会临时账户收到“赞助费”80万元的事实为准。

笔者认为，最高法指导意见和指导案例之所以将违法犯罪所得作为私分国有资产罪和贪污罪的对象，是因为刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，即违法犯罪所得的赃款所有权应当归国家所有。

本案中，市工商局局长、党组书记李某以单位名义收取的长顺公司“赞助费”，行受贿双方对“赞助费”的来源和性质已经达成共识，虽然收取的“赞助费”属于违法所得，但只要“赞助费”的权属转移到市工商局的名下（以市工商局财务科收到每月约20万元的“赞助费”为准），则该款项实质上已经成为市工商局的“公款”，属于市工商局的国有资产。因此，本案中长顺公司送给市工商局的“赞助费”应认定为刑法第三百九十六条第一款中的“国有资产”。

二、私分国有资产罪与滥发奖金、津贴行为的区别

私分国有资产罪与滥发奖金、津贴的行为表现形式相似，两者之间有何区别呢？通常理论上是以该国有单位（企业）对该资金是否有支配权，没有支配权的认定为私分国有资产罪，有支配权的认定为滥发奖金、津贴。但在实践中，对于是否有支配权，容易产生争议，不易判断。

笔者认为，正确区分私分国有资产罪与滥发奖金、津贴，实践中可以从两点去把握，一是国有单位（企业）发放的奖金、津贴属于国有资产；二是国有单位（企业）超过了上级核定的工资总额发放奖金、津贴，并且达到数额较大的标准（私分国有资产的立案标准为10万元）。

如同时满足以上两点，可以认定为私分国有资产罪，否则只能认定为滥发奖金、津贴。本案中，两个条件均满足，李某的行为应认定为私分国有资产罪。

三、本案是否适用数罪并罚

本案中，李某以单位名义收取“赞助费”，并以单位名义发放给全体在职职工，这是两个不同的行为，但是两个行为之间具有牵连关系，两者之间存在着原因与结果，手段与目的关系。

尽管“单位受贿罪”和“私分国有资产罪”这两个罪名侵犯的法益不同，但根据刑法上“牵连犯”的理论，应当从一重罪论处。

结合到本案的犯罪数额，单位受贿罪的量刑为5年以下，而私分国有资产罪的量刑为3年到7年，从一重罪处罚，应以“私分国有资产罪”论处。

四、分发给在职职工的款项应当如何处理

李某以市工商局的名义分发给全体在职职工的14775000元属于私分国有资产罪的犯罪对象，根据监察法第四十六条的规定，监察机关经过调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔。

本案中，市工商局的在职职工不知道该笔款项的来源，误认为是单位发放的奖金、津贴，但是该款项的性质属于违法所得，监察机关应当依法予以追缴。

私分国有资产罪追究的责任主体是主管人员和其他直接责任人员，市工商局的其他在职职工不是刑事责任主体，但应该将发放的奖金、津贴予以退回。

从民法上讲，发放的奖金、津贴已属于不当得利。如果市工商局在职职工隐瞒或拒绝退还该笔款项，情节严重的，还涉嫌构成窝赃罪而被追究刑事责任。