离婚时唯一住房赠与子女，不直接抚养子女一方有“居住权”吗？

作者：刘晓丽，山东瀛岱（威海）律师事务所律师

【案件回放】

原告诉称：原告与被告协议离婚，孩子归女方抚养，原被告名下涉案房屋归婚生女所有，但是离婚后被告经常到原告家中争吵、打砸，并于2018年8月9日搬行李到涉案房屋居住，严重干扰了原告及婚生女的生活，不利于未成年人成长，因此请求法院判决被告停止侵害、排除妨碍，并搬离涉案房屋。

被告辩称：涉案房屋虽然在离婚协议中约定赠与婚生女张小漫，但是至今没有办理过户手续，因此当庭提起反诉：一、请求法院依法准予撤销赠与；二、请求法院依法判决被告对涉案房屋享有居住权。

法院经审理查明：2017年8月5日，张先生和孙女士协议离婚，双方签署《离婚协议》，约定双方名下唯一住房归婚生女张小漫所有，房产现登记在张先生名下，待张小漫18周岁时，张先生同意配合办理过户手续，张小曼归孙女士抚养。

离婚后孙女士和张小漫居住在一起，后来孙女士经人介绍认识了罗先生，双方经过一段时间的了解，打算登记结婚，但是张先生知晓后，开始到孙女士的居所进行闹事，并直接将行李搬到了涉案的房屋，要求在涉案的房屋中居住，张先生的行为严重干扰了孙女士和孙张小漫的生活。

2018年4月3日孙女士起诉到法院要求法院判令被告停止侵害，排除妨碍，搬离涉案房屋。庭审中被告提起反诉要求：一、撤销赠对张小漫涉案房屋的赠与；二、请求法院依法判决被告对涉案房屋拥有居住权。张先生对涉案房屋有居住权吗？实践中有两种观点：

【意见分歧】

第一种观点认为：被告对涉案房屋有居住权，原被告离婚时将涉案房屋赠与了婚生女，即使原被告解除婚姻关系，被告仍然是张小漫的监护人，监护权不因为原被告婚姻关系的解除而解除被告，作为张小漫的监护人，当然有权与张小漫居住，要求被告搬离房屋。

第二种观点认为：被告对涉案房屋没有居住权，原被告离婚时将房屋赠与了婚生女，此婚生女作为房屋的所有权人，享有对房屋的占用、使用、收益、处分的权利，同时被告在涉案房屋内打砸、居住侵害了房屋所有权人的合法权益，也不利于未成年人的成长。而原告作为婚生女的直接抚养人属于婚生女的“实然”监护人，有权作为法定代理人提起诉讼，要求被告搬离房屋。

笔者同意第二种观点，理由如下：

【律师点评】

一、法律为未成年人预设了监护人制度。

根据《民法典》第19条规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为，由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为，或者与年龄、智力相适应的民事法律行为。《民法典》第20条规定：不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。所以，未成年人由于其民事行为能力的不足，法律为其创设了监护人制度，未成年人的民事行为，由其监护人代理。

二、法律预设监护人和被监护人的利益一致。

《民法典》第27条规定：父母是未成年子女的监护人。《民法典》第34条规定：监护的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身、财产权以及其他合法权益。第35条规定监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，监护人除了维护被监护人的权益外，不得处分被监护人的财产。法律为未成年人预设的监护人制度，要求监护人在处理未成年人事务的时候，要尽到勤勉忠诚善良，谨慎的义务，处理当事人当时处理未成年人的事务要做到如同处理自己事务一样尽职尽责。

三、现实生活中存在监护人和被监护人利益冲突的情形。

法律预设监护人与被监护人的利益是一致的，但是在现实生活中，被监护人的利益有一致的情况，也有利益冲突的情形，在二者利益冲突时，谁可以代表被监护人具体行使民事法律行为？典型的监护人与被监护人利益冲突的案件是抚养权纠纷案件，本案同样涉及到二者利益的冲突，监护人的监护权包括诉讼代理权，在抚养费案件中，直接抚养未成年子女的一方，在另一方不支付抚养费的时候，可以代理未成年子女提起诉讼，要求对方支付抚养费。所以说，在现实生活中，存在监护人与被监护人的利益冲突的情形。

四、司法实践如何处理监护人与被监护人利益冲突的情形。

笔者认为监护权和监护人是两个概念，监护权是“应然”，应然就是事物本来应该是什么样子。监护人是“实然”权利，实然的权利就是事物真实存在的样子。在夫妻关系存续期间，子女与夫妻生活在一起，夫妻任何一方都可以作为监护人行使监护权，二人的监护权的行使无先后次序，但是在夫妻离婚后，作为直接抚养孩子的一方，由于其直接承担孩子的看护与照料，与未成年子女关系更加紧密，责任更为重大，因此在监护权的行使上，就应当区分先后次序，直接抚养孩子一方才有权利作为成年人子女的监护人，不直接抚养子女的一方虽然享有监护权，但是不能作为监护人直接行使监护权。

司法实践中大部分法院也支持这样的观点，监护权包括诉讼代理权，对于未成年人的对外民事法律行为，直接抚养孩子的一方可以代理未成年人子女行使诉讼代理权，对于不直接抚养子女一方以自己的名义提起诉讼法院，一般会议主体不适格驳回其起诉，如果不直接抚养子女，一方想以子女的法定代理人身份提起诉讼，就必须先行变更抚养权。

综上所述，即使在监护人与被监护人利益不冲突时，被监护人的对外民事法律行为也是由其直接抚养子女一方依法行使，具体到本案监护人与被上诉人还存在利益冲突，直接抚养子女一方当然可以以监护人的身份行使监护权，提起诉讼，要求被告停止侵害、排除妨碍，搬离房屋。

根据《物权法》规定，离婚时父母将房产赠与子女，子女就是房产的所有权人，有权对房产行使占有、使用、收益、处分的权利，有权决定谁可以居住，谁不可以居住，被告的打砸行为损害了未成年子女的合法权益，不断的骚扰也不利于未成年人的成长，作为直接抚养子女的监护人，当然可以代表未成年子女提起诉讼，维护未成年子女的合法权益。

【法院判决】

一审法院判决被告无权撤销赠与的房屋，但是被告享有对涉案房屋的居住权。接到判决后，原告不服提起上诉，二审法院改判，被告停止侵害侵害、排除妨碍、搬离涉案房屋。