刑法视野下的意志自由

作者： 钱蕙（中国社会科学院大学法律硕士）

在假定意志自由的情况下，人的任何行为都是一个不可解释的奇迹，一个没有原因的效果。

——叔本华

即使认为自由意志是一种假定，这种假定也和社会契约论一样，具有积极意义。概言之，承认人具有自由意志比否认人具有自由意志更好。

——张明楷

人是有思想的芦苇，因而在整个宇宙面前拥有了骄傲的资本，思想的独立成就了人的伟大。

我们也时常洋洋得意地认为，正是因为我们具有的这份独立思考的能力，促使人脱离了自然界其它生物种群、促使人性超然于动物性。

直到有一天，有人开始提出疑问，这种自由意志的形成真的是完全自发的吗？或者说，真的有所谓自由意志吗？

笔者无意去探索这个哲学问题，在“人是否具有真正意志自由”的论题上，过多的争论到了最后都不可自拔地陷入了辩不可辨之理的怪圈。

事实上，很多的哲学家、法学家都对此提出过疑问。

比如叔本华就在《伦理学的两个基本问题》中提到：

任何人把我能做我想要的事情称为自由，如果他想要的话，他也能做相反的事情，但只有头脑简单的人才会误认为在某种特定的情况下他也会想要相反的东西，并把这称为“意志的自由”。

按其观点，所有的自由意志都被一个先验的概念“想要”拘束着，而这种“想要”受制于外界环境、受制于人的种种际遇、性格、情绪，因此，你想要的并非由你的意志纯粹决定，而是来自于另一种存在。

尽管这种论断多少让人觉得有些沮丧，似乎个体成为了某种庞大原因力下的小小提线木偶。

笔者作为一个法学生，对于意志自由的探索更多的也是跳出哲学这一面，转而观察其对于法学的相关影响。

在有关意志自由有无的理论争议上，存在“决定论”与“非决定论”，前者认为，人的意志与行为是被决定好了的，而决定它们的东西来自于因果法则下一切可以影响到最后结果的因素，比如童年经历、外部环境等。

而“非决定论”则认可自由意志的存在，它认为意志是自发的具有创造性的东西，人可以自由决定其意志，并在自由意志的指导下实施相关的行为。

而这种自由意志有无的讨论，最直接的影响就是体现在刑法学的旧派与新派之争上。

旧派代表人物如贝卡里亚、费尔巴哈，认同人具有一种普遍的自由意志，犯罪人基于理性的意思指引而实施犯罪行为，因此，刑罚的目的既可以建立在朴素的报应观点上（恶有恶报），也可以处于社会预防的角度，通过对犯罪的惩罚对社会上的不稳定因素形成威慑。

但是，在古典主义刑法发展到最巅峰的时候，却也不得不面对一个尴尬的境地，即刑法似乎不能够对日趋增长的犯罪发挥其应有的效用，尤其是在常习犯、累犯、少年犯频发的情况下。

因此，以此为背景，学者们逐渐将眼光由犯罪行为转移到犯罪人身上，因而诞生了以行为人为中心的新派，也即实证主义学派。

在学科分立的角度上，与其说新派是刑法学派，倒不如说他们是犯罪学的开山鼻祖。就像新派的代表人物龙勃罗梭、菲利、加罗法洛被称为犯罪学三圣一样，这种新的实证主义的研究方法和思路在当时的确给了古典主义的刑法学者们带来了强大了冲击。

在主观意志方面，新派一反过去的自由主义思想，强调人是无法彻底、独立地决定自己的意思。龙勃罗梭即提出了“天生犯罪人”的概念，从人类学的角度论证反社会人格的天生性，犯罪社会学派们还从社会学的角度论述社会环境对于人格的塑造，是社会使得犯罪人成为犯罪人，在其实施犯罪行为之前，早已拥有了罪犯的禀赋与资质，并且在这种禀赋的指引下完成罪行。因而在某种程度上，犯罪并非出于理性和自由意志，犯罪是一种必然。

新派的学说带有一定程度的消极性，既然犯罪是一种必然，那么我们的刑法和刑事政策还有什么意义呢？但纵观这段历史发现，新派并没有使得法律虚无主义盛行，恰恰相反，它给了我们一种新的思路，在刑罚的目的上，针对犯罪人为了将其改造为守法公民的特殊预防应运而生。

也正是因为实证主义学派对于行为人的关注，也促使我们对于未成年人、精神病人等缺乏责任能力的人的定罪量刑开始了有别于一般人的探索，刑罚的个别化得到了重视。

到了今天，关于“意志自由”有无的对立，更多的是体现在责任论之中。尤其是在心理责任论、规范责任论和功能责任论、社会责任论的区别上，意志自由摇身一变成为了有责性的依据，尤其是在阶层论犯罪讲求从不法到有责、从客观到主观的一致性的前提下，行为人的“非难可能性”的有无成为成立犯罪的重要标准。以“期待可能性”为例，作为排除有责的事由，期待可能性的正当性建立在“法不强人所难”的法理基础上，即只有在法律有可能期待行为人实施合法行为而不实施违法行为的情况下，对于行为人的非难才有正当的依据。显然，这是一个建立在意思自由前提上的责任阻却事由，因为只有在行为人有选择合法行为与违法行为的自由意志时，才能够判断其当时的行为是否具有期待可能性。如果他的行为是必然的、唯一的，那么我们至少不能够在责任性范围内，以“法不强人所难”为由对其进行出罪。

法律的真正精髓与魅力就在于其无时无刻不进行着的对于冲突价值的衡量与取舍，这个环节不仅是司法实务中法官、检察官、律师们必须面对的，同样也是制定法律的立法者、遵守法律的一般公民的难题。对于立法者，假使其承认自由意志的存在，那么对他们来说，刑罚惩治的对象是一个理性公民在理性情况下做出的行为选择，既然他凭借自己的自由意志行事，那么刑法对他的否定评价又在多大的程度上管用呢？

既然秉持了“法不强人所难”的观点，那对所有人而言，他在彼时彼刻做出的行为都是不得已之行为，每个人都不具备法律所期待的实施合法行为的条件，那么这个世界上就不存在真正的有罪之人。但如果立法者否认自由意志，在入罪的角度，最极端的情况就像菲利所说的，造就一部“没有刑罚和责任”的刑法典；在分论的设置上，很多具体罪名所保护的法益也将不复存在，譬如人的性自由、行为自由等都是在意志自由指示下并受到意志自由约束的人身权利，我们无法因为一个人将熟睡中的人或婴儿的房间反锁而判断其成立非法拘禁罪，正是因为在这种情况下行为对象主观上并没有感到自己的人身自由受到了限制。因此，即使是站在保护法益的立场，意志自由也绝不该被一票否定。

所有人文科学、社会科学的尽头都是哲学，即使这个范围再大一些，说，自然科学、生命科学的尽头也是哲学，这也并不为过。时至今日，哲学作为科学之科学的地位早已鲜有人置喙，但是，对于哲学上的争议问题，我们的现行制度应当如何反应、做出怎样的安排依然是一个值得玩味的问题。

也许有关于人的自由意志的有无，我们依然可以争上数百数千年，甚至伴随着人类文明一路讨论下去，在各个不同的时代得出风格迥异的不同的答案，但在今天，如果我出于对人的独立性的尊重，出于对更文明更健全的入罪与出罪机制的向往，出于对符合人性的司法程序的期待，基于以上种种，以一个刑法学子的不成熟立场来说，我认同将人的自由意志的存在作为我们指导性的哲学依据，在完善法治建设的道路上，为保障人权保驾护航。