吴必荣、黄萍变票虚开无罪案两审裁判全文（湖北潜江）

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◎ 华税税务争议组整理/评论

湖北省潜江市人民法院

刑事判决书

（2018）鄂9005刑初68号

公诉机关潜江市人民检察院。

被告人黄某，女，生于1970年4月10日。因本案于2016年5月18日被刑事拘留，2016年9月27日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。

被告人吴某某，男，生于1962年11月3日。因本案于2016年6月19日被刑事拘留，2016年7月25日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。

潜江市人民检察院以鄂潜检刑诉〔2017〕327号起诉书指控被告人黄某、吴某某犯虚开增值税专用发票罪，于2017年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。潜江市人民检察院指派检察员李君梅出庭支持公诉，被告人黄某、吴某某及辩护人杨新堂、张叶盛、刘立彬到庭参加诉讼。在审理过程中，潜江市人民检察院先后两次以本案需要补充侦查为由建议延期审理一个月，本院均予以同意；经报湖北省汉江中级人民法院批准，延期审理三个月；辩护人刘立彬先后两次申请本院调取新的证据，本院据此先后两次决定延期审理一个月。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。

潜江市人民检察院指控：

一、2015年初，被告人吴某某与王某（另案处理）商量，准备寻找一家有燃料油加工资质的公司虚开增值税专用发票。同年5月，被告人黄某与吴某某约定，由黄某在潜江市注册成立湖北普明石化有限公司（以下简称湖北普明公司），由吴某某与王某介绍业务，黄某以湖北普明公司的名义为他人虚开增值税专用发票，并约定三人以发票载明的货物量获取60元/吨的利润。

2015年7月至8月，经被告人吴某某与王某介绍，被告人黄某以湖北普明公司的名义，在无实际交易的情况下，采取伪造加工合同、直接变更货物名称的手段，接收他人虚开的增值税专用发票后，为他人虚开增值税专用发票，价税合计19646.4544万元，税额2854.613万元。经鉴定，致使国家税款被骗至少3656.2679万元。具体事实如下：

1、2015年7月24日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收山东公路重交沥青有限公司（另案处理）开具的增值税专用发票（货物品名：沥青；数量3.0018万吨），税额1208.1852万元。7月27日，黄某以湖北普明公司的名义分别向淄博泽宇燃料有限公司、淄博聚洋有限公司（均另案处理）虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量3.0018万吨），税额1234.3553万元。

2、2015年8月18日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收淄博泽宇燃料有限公司开具的增值税专用发票（货物品名：原油；数量1.732万吨），税额875.4077万元。8月19日，黄某以湖北普明公司的名义向中盐能源有限公司（另案处理）虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.732万吨），税额890.5072万元。

3、2015年8月21日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收财致实业（上海）有限公司开具的增值税专用发票（货物品名：沥青；数量1.262万吨），税额730.1694万元。8月24日，黄某以湖北普明公司的名义向中盐能源有限公司虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.2556万吨），税额729.7504万元。

二、2015年10月至11月，被告人黄某与王某介绍湖北三国石化有限公司（另案处理，以下简称湖北三国公司）、石首市吉耀贸易有限公司（另案处理，以下简称吉耀公司），在无实际交易的情况下，接收他人虚开的增值税专用发票后，采取直接变更货物品名的方式，为他人虚开增值税专用发票，价税合计14653.0369万元，税额2183.6186万元。黄某获利21万元。具体事实如下：

1、2015年10月21日，经被告人黄某与王某介绍，湖北三国公司接收山东金城石化集团有限公司（另案处理，以下简称金城石化公司）开具的增值税专用发票（货物品名：思平原油；数量2.9289万吨），税额1343.9615万元。10月22日，湖北三国公司向满洲里汇宝石油化工有限公司（另案处理，以下简称满洲里公司）虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量2.9289万吨），税额1378.0074万元。

2、2015年11月25日，经被告人黄某与王某介绍，吉耀公司接收金城石化公司开具的增值税专用发票（货物品名：思平原油；数量1.7635万吨），税额785.1121万元。11月26日，吉耀公司向满洲里公司虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.7635万吨），税额805.6111万元。

公诉机关就上述指控的事实向法庭提交了相关的证据。公诉机关认为，被告人黄某、吴某某的行为均构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关要求依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定对被告人黄某、吴某某分别予以判处。

被告人黄某、吴某某均辩解称其行为不构成犯罪。

经审理查明：

一、2015年初，被告人吴某某与王某（另案处理）商量，准备寻找一家有燃料油加工资质的公司虚开增值税专用发票。同年5月，被告人黄某与吴某某约定，由黄某在潜江市注册成立湖北普明公司，由吴某某与王某介绍业务，黄某以湖北普明公司名义为他人虚开增值税专用发票，三人按标准获利。

2015年7月至8月，经被告人吴某某与王某介绍，被告人黄某以湖北普明公司的名义，在无实际交易的情况下，采取伪造加工合同、直接变更货物名称的手段，接收他人虚开的增值税专用发票后，为他人虚开增值税专用发票。具体事实如下：

1、2015年7月24日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收山东公路重交沥青有限公司（另案处理）开具的增值税专用发票（货物品名：沥青；数量3.0018万吨），税额1208.1852万元。7月27日，黄某以湖北普明公司的名义分别向淄博泽宇燃料有限公司、淄博聚洋有限公司（均另案处理）虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量3.0018万吨），税额1234.3553万元。经鉴定，造成消费税损失36562679.16元，无证据证明已造成国家增值税税款流失。

2、2015年8月18日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收淄博泽宇燃料有限公司开具的增值税专用发票（货物品名：原油；数量1.732万吨），税额875.4077万元。8月19日，黄某以湖北普明公司的名义向中盐能源有限公司（另案处理）虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.732万吨），税额890.5072万元。经鉴定，因缺乏相关依据，对是否造成消费税损失未能核实，无证据证明已造成国家增值税税款流失。

3、2015年8月21日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收财致实业（上海）有限公司开具的增值税专用发票（货物品名：沥青；数量1.262万吨），税额730.1694万元。8月24日，黄某以湖北普明公司的名义向中盐能源有限公司虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.2556万吨），税额729.7504万元。经鉴定，因缺乏相关依据，对是否造成消费税损失未能核实，无证据证明已造成国家增值税税款流失。

二、鉴定机关在此部分事实的鉴定结论中表述称“因无山东金城石化集团有限公司当事人周某、中间联系人王某（在逃）及山东金城重油化工有限公司当事人刑侦材料，对是否实质发生货物交易及实质发生运输业务的事项，缺少必要的刑侦材料予以佐证。本鉴定结论以未发生实质货物交易及未发生实质货物运输业务为前提。”在上述前提下，经鉴定，未见造成国家增值税税款损失，对可能造成的消费税税款损失未能核实。具体事实如下：

1、2015年10月21日，湖北三国公司接收金城石化公司开具的增值税专用发票（货物品名：思平原油；数量2.9289万吨），税额1343.9615万元。10月22日，湖北三国公司向满洲里公司开具增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量2.9289万吨），税额1378.0074万元。

2、2015年11月25日，吉耀公司接收金城石化公司开具的增值税专用发票（货物品名：思平原油；数量1.7635万吨），税额785.1121万元。11月26日，吉耀公司向满洲里公司开具增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.7635万吨），税额805.6111万元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人于某、李某等人的证言；公安机关依法制作的发案经过、归案情况说明；银行流水明细、辨认笔录；潜江精诚联合会计师事务所出具的司法鉴定意见书；被告人吴某某、黄某的供述与辩解等证据予以证明。

本院认为，公诉机关指控的事实基本成立，但指控被告人吴某某、黄某的行为构成犯罪不能成立。理由如下，虚开增值税专用发票罪的构成要求行为人主观上必须具有骗取抵扣税款的故意，且骗取抵扣的税款应限定为国家增值税。具体到本案，在每起事实中均涉及多家公司实施开具增值税专用发票的行为，被告人吴某某、黄某仅分别参与了虚开增值税专用发票的一个环节，两被告人对开具的增值税专用发票的最终用途系用于骗取抵扣国家增值还是用于逃税等并不明确，即两被告人主观上对其虚开增值税专用发票行为所最终导致的后果并不确定、持放任的态度，属犯罪故意中的不确定故意，根据主客观相统一的原则，对两被告人应以最终结果对其行为进行定性。由潜江精诚联合会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书可知，首先，在主观上，本案最终获利公司获取增值税专用发票的目的并不是为骗取抵扣国家增值税，而是为逃避缴纳消费税；其次，在客观上，本案中并无证据证明相关涉案公司在开具增值税专用发票过程中造成了国家增值税损失。综合上述两点，被告人吴某某、黄某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。鉴于本案最终获利公司系通过用获取的变名增值税专用发票来逃避缴纳消费税，进而达到最终获利的目的，其行为符合逃税罪的特征，但根据刑法第二百零一条第四款（逃税罪）“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”之规定，逃税罪的认定需相关税务机关依法下达追缴通知的前置行为，而本案尚缺乏相关税务机关的该前置行为，故亦不能认定被告人吴某某、黄某的行为构成逃税罪。同时，被告人吴某某、黄某的行为亦不符合其他罪的构成要件。根据罪刑法定的原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二项之规定，判决如下：

一、被告人黄某无罪；

二、被告人吴某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

湖北省汉江中级人民法院

刑事裁定书

（2019）鄂96刑终133号

抗诉机关（原公诉机关）湖北省潜江市人民检察院。

原审被告人吴必荣，男，生于1962年11月3日，汉族，湖北省天门市人，大学文化，案发前系财致实业（上海）有限公司、山能国际贸易（上海）有限公司总经理、法定代表人，住上海市浦东新区。因本案于2016年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，2018年12月28日经原审法院决定对其取保候审。

原审被告人黄萍，女，生于1970年4月10日，汉族，湖北省洪湖市人，大专文化，案发前系湖北普明石化有限公司负责人，住湖北省武汉市洪山区。因本案于2016年5月18日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，2018年12月28日经原审法院决定对其取保候审。

湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院指控原审被告人吴必荣、黄萍犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年12月26日作出（2018）鄂9005刑初68号刑事判决。同年12月28日宣判后，湖北省潜江市人民检察院于2019年1月4日提出抗诉。本院于2019年7月3日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月11日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员张天民、检察官助理钟文芳出庭履行职务，原审被告人黄萍及其辩护人张叶盛、原审被告人吴必荣及其辩护人刘立彬到庭参加诉讼。湖北省人民检察院汉江分院阅卷期间7月10日至8月9日应从审理期限中予以扣除。经报湖北省高级人民法院批准，延长审理期限二个月，本案现已审理终结。

本院认为，原判认定部分事实不清，适用法律不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销湖北省潜江市人民法院（2018）鄂9005刑初68号刑事判决；

二、发回湖北省潜江市人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

（来源：裁判文书网）

华税短评：本案中，一审法院以被告人主观上不存在骗取抵扣增值税税款的故意，客观上也无证据证明涉案公司造成了国家增值税损失为由，认为被告人不构成虚开增值税专用发票罪。同时认定被告人变票行为构成逃税罪的特征，但囿于逃税罪行政程序前置的原因，本案未经税务机关处理，遂根据罪刑法定原则判处无罪。原公诉机关对此判决提出抗诉，二审法院认为“原判认定部分事实不清，适用法律不当”，裁定撤销一审判决，发回重审。

据了解，本案所涉变票链条较多，分布在湖北荆州、潜江、内蒙古、山东等不同地域，且一些地方的司法机关已对其各自交易环节的被告人按照虚开判处。再加上本案检察院的抗诉及二审发回重审，潜江市法院能否坚守正确适用法律的底线，保持司法自觉，维持逃税定性，其难度不可谓不大，但却值得期待。

逃税罪的行政前置程序规定过于简化，而实践中税务与司法的衔接较为复杂，造成适用障碍和争议。由于石化案件具有一定的特殊性，即参与变票的企业不是消费税的逃税主体，仅在地炼企业偷逃消费税行为中起到帮助作用，符合逃税罪帮助犯的特征，而在税务征管程序中，税务机关只能向纳税主体追征税款、滞纳金，不能向帮助主体追征税款，这就导致刑法在评价逃税罪的帮助犯客观上无法考察是否满足刑罚阻却事由，因此在司法审判实践中对于逃税罪的帮助犯的判处或可脱离刑罚阻却事由而进行。因此就吴黄案而言，笔者推测第二次一审判决会维持逃税罪定性，并进行相应的刑罚处罚。

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