作者乔士倩 北京市浩天信和（济南）律师事务所
首发于公众号敲响法槌
一、实际施工人的三种类型
根据最高人民法院民一庭编制的理解与适用观点，建设工程司法解释该条款最初所要保护的主体是劳务分包企业，是要保护农民工的合法权益，尤其是工资保障方面的权益。因制定之初，市场并没有具备资质的劳务分包企业，故编制出“实际施工人”这一特殊主体，并对其特殊保护，赋予其“突破合同相对性”，绕开《合同法》的规定，直接起诉发包人主张工程款。
实际施工人是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释一种首次使用的名称，并非法定主体。该司法解释规定了非法转包、违法分包情形下所签订的施工合同的承包人，以及借用资质的单位和个人，实际施工人所签订的上述施工合同因违反法律的强制性规定而全部无效。
由上可知，实际施工人有非法转包施工合同的承包人、违法分包施工合同的承包人、借用资质的单位或个人。
二、借用资质的实际施工人能否起诉发包人主张工程款？
关于借用资质的实际施工人问题，其与挂靠的法律性质相同，又称挂靠人，出借资质的企业又被称为被挂靠人。
建设工程司法解释一第26条规定了实际施工人可直接起诉发包人主张工程款，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。建设工程司法解释二第24条则在此基础上进一步进行了明确，规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应当追加转包人或违法分包人为第三人，明确了追加的当事人的地位为第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人欠付范围内对实际施工人承担责任，增加了“查明”的条款，避免一些法院在判决书中单纯笼统地判决发包人在欠付范围内承担责任，不便于也无法在实际中执行，不利于实际施工人权利实现。
由上可知，非法转包施工合同的承包人和违法分包施工合同的承包人可以依据上述26条和24条的规定，直接起诉发包人主张工程款。对于借用资质的挂靠人能否起诉发包人主张工程款，并未作出规定，但也并未排除适用。这在司法实践中出现了截然不同的争议问题。
笔者在一些裁判文书检索网上发现，关于挂靠人能否直接起诉发包人主张工程款的问题，司法实践中较为笼统地将挂靠人与其他实际施工人一并适用司法解释一第26条，支持其作为实际施工人突破合同相对性的权利。这一观点的案例较多，包括最高人民法院在内的案例，多在2019年司法解释二出台之前，支持包括借用资质的挂靠人在内的实际施工人直接起诉发包人主张工程款，保护其诉权。
但是根据最高人民法院关于司法解释二的理解与适用中的观点是，该司法解释二第24条，不适用于借用资质的实际施工人。其观点认为，司法解释一第26条和司法解释二第24条，均只规定了实际施工人与非法转包人和违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，没有规定借用资质的实际施工人。借用资质的实际施工人可依据其与出借资质的施工企业之间的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。
在《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。
上述四川高院的解答中，则增加了挂靠人在一定条件下可以直接起诉发包人，即发包人明知挂靠事实的，认定发包人与实际施工人存在事实的建设工程施工合同法律关系，支持挂靠人请求。这种观点在司法实践中可能遭遇“证明难”的问题，对于“明知”这种主观上的证明问题较难把握。
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