最高人民法院法官：污染环境罪若干争议问题

污染环境罪若干争议问题之厘清

作者：喻海松

单位：最高人民法院研究室

【摘要】 本文以环境污染犯罪司法解释为基础，结合司法实践，针对污染环境罪的危害结果属性、主观罪过形式、污染物范围、危险废物数量计算、重金属污染物超标排放入罪的判定、公私财产损失的计算、鉴定意见与检验报告的审查判断等理论与实务争议加以辨析探讨，厘清相关问题。

污染环境罪是环境污染犯罪的核心罪名，具体适用中理论与实务争议不断。不久前，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕29号，以下简称《解释》)，对环境污染相关犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了全面、系统的规定。然而，就污染环境罪而言，仍有一些问题有待进一步探讨。基于此，本文拟结合《解释》的相关规定，围绕相关争议加以辨析探讨，以求厘清相关问题。

　　一、污染环境罪是否系情节犯

　　1997年《刑法》第338条规定重大环境污染事故罪的入罪门槛为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。显而易见，重大环境污染事故罪是结果犯，必须发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果，才构成犯罪。

　　《刑法修正案(八)》对《刑法》第338条作了重大调整，将入罪门槛修改为“严重污染环境”。本文认为，上述修改使得刑法第338条由结果犯转化为情节犯，即污染环境罪系情节犯。主要考虑如下。其一，重大污染环境罪以实际危害后果发生作为犯罪构成要件，无论行为人对环境造成多么严重的污染，只要没有造成公私财产损失或者人身伤亡的严重后果的，就不能追究污染者的刑事责任。这使得重大环境污染事故罪的入罪门槛过于严苛，导致相关罪名适用率极低，不能适应惩治污染环境犯罪的现实需要，《刑法修正案(八)》才将入罪要件调整为“严重污染环境”。[1]因此，从刑法修改的精神看，显然不应再将“严重污染环境”理解为必须造成公私财产重大损失或者人身伤亡的实害结果。否则，法律修改就将失去实际意义。其二，从污染环境犯罪的特点看，由于污染损害的显现往往需要有一个过程，且因果关系很难证明(往往具有累积性及多因一果的特点)，如将“严重污染环境”解释为必须造成实害结果，也会极大地不当限缩污染环境罪的成立范围。其三，《刑法修正案(八)》将重大环境污染事故罪调整为污染环境罪，将入罪要件修改为“严重污染环境”，体现了立法者对环境法益的重视。[2]与传统法益不同，环境法益未必能够还原成作为个体利益或者群体利益。因此，对污染环境行为的入罪不再限于对人身法益和财产法益的侵害，对于侵害环境本身的严重污染环境行为，也应当纳入刑事规制范围。

　　总之，基于污染环境罪的情节犯属性，应当将“严重污染环境”这一要件的情形多样化，不再限于造成人身法益、财产法益实害后果的情形，还应当从特定区域污染环境、危险废物污染环境、排放特定污染物超标、隐蔽排污、多次排污、篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施、违法减少防治污染设施运行支出、违法所得等角度加以判断。对此，《解释》第1条相关规定彰显了污染环境罪系情节犯这一基本立场。

　　二、污染环境罪是否系混合罪过

　　在《刑法修正案(八)》施行前，关于重大环境污染事故罪的主观罪过形式即存在不同认识，过失说是通行观点。在《刑法修正案(八)》将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪后，关于污染环境罪的主观罪过形式仍然存在较大争议：1.故意说。有观点认为，1997年刑法第338条规定的重大环境污染事故罪为过失犯罪，但经《刑法修正案(八)》修正的刑法第338条规定的污染环境罪的主观方面为故意；[3]2.过失说。有观点认为，该罪的主观方面由过失构成，即行为人对于违反环境保护相关国家规定，排放、倾倒或者处置有害物质是明知的，但对于由此造成的严重后果并非行为人所希望；[4]3.混合罪过说。有观点认为，污染环境罪的主观方面既包括故意，也包括过失。[5]

　　关于污染环境罪的主观罪过形式，本文主张混合罪过说，即污染环境罪的主观罪过通常是故意，但也可以由过失构成。主要考虑如下。

　　第一，根据《刑法修正案(八)》的修法精神，不宜否认污染环境罪可以由过失构成。如前所述，在《刑法修正案(八)》施行前，刑法理论和司法实务通常主张《刑法》第338条可以由过失构成，即违反国家规定，过失造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，可以成立重大环境污染事故罪。而《刑法修正案(八)》对刑法第338条的修改，显然是为了更好地适应日益严峻的环境保护形势，增强刑法规定的可操作性。如果主张污染环境罪的主观方面不能由过失构成，则意味着在《刑法修正案(八)》之前可以重大环境污染事故罪论处的行为，在之后却不能以污染环境罪论处，可能会得出《刑法修正案(八)》关于刑法第338条的修改实际上提升了主观罪过门槛的结论。这显然不符合修法精神。

　　第二，从司法实践来看，不宜否认污染环境罪可以由过失构成。过失污染环境的案件时有发生，否认污染环境罪可以由过失构成，不符合实际。例如，违反操作规程处置污染物发生事故，违反相关规定盛放污染物发生泄漏，等等。上述案件中，行为人对污染环境在主观上并非持希望或者放任的态度，不能认定为故意。如果否认过失可以成立污染环境罪，则意味着上述案件即使导致严重污染环境的实害后果的，也不能以污染环境罪论处，明显不合适。[6]特别是，当前和今后一段时期是我国环境高风险期，强调污染环境罪的过失罪过形式，对于促使有关单位和个人严格遵守环境保护相关国家规定，避免环境风险转化为实害后果，有重大现实意义。

　　第三，从国外的立法规定来看，污染环境犯罪的主观方面涵括故意和过失是通例。特别是，德国刑法和日本《关于危害人体健康的公害犯罪制裁法》均是从故意犯罪和过失犯罪两个方面来规定污染环境犯罪的。例如，德国刑法典第324条规定：“(1)未经许可污染水域或对其品质作不利改变的，处5年以下自由刑或罚金刑。(2)犯本罪未遂的，亦应处罚。(3)过失犯本罪的，处3年以下自由刑或罚金刑。”[7]其他关于污染土地、污染空气等环境犯罪的规定亦规定可以由过失构成。而我国刑法关于污染环境犯罪的规定主要集中在污染环境罪，宜主张其主观方面涵括故意和过失，以免人为限缩规制范围。

　　第四，从刑法体系协调的角度，主张污染环境罪的主观方面为复合罪过有先例可循。在《刑法修正案(八)》之后，刑法典中规定有复合罪过是不争的事实。例如《，刑法修正案(八)》增设的食品监管失职罪(第408条之一)涉及滥用职权和玩忽职守两种情形，无疑包括故意和过失在内，认定该罪属于复合罪过并无问题。

　　综上，污染环境罪的主观方面为复合罪过，包括故意和过失两种罪过形式。司法适用中须注意的是，故意是通常的罪过形式，即污染环境罪通常由故意构成；过失是例外的罪过形式，即污染环境罪在一定条件下也可以由过失构成。而且，在过失污染环境的案件中，通常而言，行为人对于违反国家规定是明知故犯，且限于造成实害后果的情形。此外，对于污染环境罪的共同犯罪，也限于共同故意犯罪，对于二人以上共同过失污染环境犯罪的，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　三、污染物的范围如何把握

　　根据《刑法》第338条的规定，构成污染环境罪，排放、倾倒或者处置的须为“有放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”。本文认为，“有放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的完整外延为污染物，即一切含有污染因子的物质。[8]但是，基于我国当前的实际情况，污染物尚不宜包括噪音和光辐射在内。[9]对于“有放射性的废物”“含传染病病原体的废物”，相关的法律法规都明确了具体的类别或者可以参照的标准，范围相对明确。实践中存在较大争议的主要是“有毒物质”和“其他有害物质”的认定。

　　(一)关于“有毒物质”。实践中对有毒物质的具体范围存在较大争议。在《解释》第15条对“有毒物质”的范围作了明确规定[10]后，司法实践中亟待解决的问题是，对于“有毒物质”须从实质上加以把握，还是仅从形式上理解。例如，对于“含重金属的污染物”，应当限于浓度超过相应标准的含重金属的污染物，还是只要污染物中含有重金属即可。对此，本文认为，由于法律允许在规定标准范围内排放污染物，对于此类污染物不宜纳入“有毒物质”的范畴。基于此，对“有毒物质”作实质把握。以此为基础，对于司法实践中业已出现的通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放含重金属的物质，但经监测发现浓度并未超标的案件，通常不宜认定为“通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放有毒物质”，不应以犯罪论处。

　　(二)关于“其他有害物质”。1997年刑法第338条将“其他危险废物”与“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”并列，作为污染物的兜底项。这一规定使得污染物的范围过窄。正如有论者所指出的：“有毒物质并非都是废物，对环境造成严重污染的也不光是废物和有毒物质，还有其他有害物质。”[11]基于此，《刑法修正案(八)》将“其他危险废物”修改为“其他有害物质”，拓展了污染物的范围。基于此，在具体把握“有害物质”的范围时，应当充分考虑《刑法修正案(八)》扩展污染环境罪排放、倾倒、处置对象的立法背景，只要所涉物质会对土地、大气、水体造成危害，污染环境，就可以认定为有害物质。特别是，一些本身无害的东西，但直接在环境中排放、倾倒、处置，会对环境造成危害，可以认定为“有害物质”。例如，将大量牛奶倒入饮用水水源一级保护区，可能污染饮用水水体，可以认定为“有害物质”。

　　四、非法处置危险废物如何认定

　　《解释》第1条第2项将“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”作为认定“严重污染环境”的情形之一。对于非法排放、倾倒危险废物的认定，实践中未见争议。但是，对于非法处置危险废物的认定，争议较大。本文认为，以下两点尤须注意。

　　(一)坚持环境法益的实质考量。非法处置危险废物以未取得经营许可证为前提，但是否以违法造成环境污染为要件，则存在不同认识。污染环境罪保护的是环境法益。如果未取得经营许可证处置危险废物，在处置过程中没有违法造成环境污染的，不应以污染环境罪论处。但是，对于无资质处置危险废物，没有违法造成环境污染，不构成污染环境罪的情形，是否可以非法经营罪论处，实践中存在不同认识。有些地方持肯定态度，但这会导致定罪量刑严重失衡：无资质处置危险废物，违法造成环境污染的，以污染环境罪最高只能处7年有期徒刑；未违法造成环境污染的，以非法经营罪最高可以处15年有期徒刑。为准确、统一适用法律，《解释》第6条专门规定：“无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”“实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的，以其他犯罪论处。”申言之，《解释》坚持环境法益的实质考量：一方面，确立无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的入罪以违法造成环境污染为实质要件，未违法造成环境污染的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪(当然，构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的，可以其他犯罪论处)；另一方面，针对当前危险废物污染环境犯罪的严峻形势，加大对此类行为的刑事惩处力度，允许适用非法经营罪，对同时符合污染环境罪和非法经营罪的情形“择一重罪处断”。

　　之所以认定非法处置危险废物，不宜以是否具有经营许可证为唯一要件，还须判断是否违法造成环境污染，与当前的危险废物处置能力不无关系。我国危险废物处置能力不断提升，截至2014年底，全国危险废物经营单位核准利用处置规模已达4415万吨/年。根据环境统计数据，2014年我国危险废物产生量为3634万吨。但是，“我国年危废产生量则远远不止这个数据，业内有估计为8000万吨，甚至上亿吨的数量。由于危废是只有安全处理处置才能进入到官方统计中，因而获得准确的数据很难。但行业处于能力不足的阶段，这点是确定的。”[12]在危险废物处置能力不足的情况下，加之危险废物处置价格较高，一些企业不愿承受昂贵的处理成本，就低价将危险废物交给无资质的企业或个人，后者则多通过违法方式处理，譬如偷排、倾倒等。解决这一问题，长远而言，需要综合采取政策、法律、行政、经济等方面的手段，适当扩大危险废物经营许可证的发放，鼓励有处置、利用能力的企业领取危险废物经营许可证，降低危险废物的处置、利用交易价格。由于这一政策的调整难以一蹴而就，一些具有处置、利用危险废物能力的企业在未取得经营许可证的情况下处置、利用危险废物，只要未违法造成环境污染的，从刑事规制的角度不应当加以禁止。否则，由于危险废物的处置能力现状，这些危险废物可能会被非法倾倒、排放，反而造成更大的环境污染。

　　(二)违法造成环境污染的判定。非法处置危险废物应当以违法造成环境污染为要件，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。对于“违法造成环境污染”要件的判断应当采取相对宽泛的标准，即不要求一定达到《解释》第1条其他项规定的“严重污染环境”的具体情形。例如，未按照规定安装特定污染防治设施，处置过程中超过标准排放污染物(虽然未达到超过特定标准3倍以上)，或者将处置剩余的污染物违反规定倾倒的，可以认定为具备“违法造成环境污染”的要件，以污染环境罪论处；相反，如果在处置危险废物的过程中采取了特定的污染防治措施，未违法造成环境污染的，[13]通常情况下应当认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

　　五、危险废物的数量如何计算

　　《解释》第1条第2项规定，非法排放、倾倒、处置危险废物3吨以上的，才认定为“严重污染环境”。因此，“3吨以上”成为非法排放、倾倒、处置危险废物构成污染环境罪的入罪门槛。实践中，认定非法排放、倾倒、处置危险废物的数量，需要注意以下两个问题。

　　(一)危险废物数量的累计。对于行为人多次排放、倾倒、处置危险废物的，原则上应当将数量累计计算。同样，行为人一次将危险废物在不同地点分别排放、倾倒、处置的，数量也应当累计计算。

　　(二)非法排放、倾倒、处置危险废物未遂的处理。实践中，非法排放、倾倒、处置危险废物的行为在被有关部门查处时，可能非法排放、倾倒、处置危险废物尚未达到3吨。而且，这一问题还涉及环保部门、公安机关的执法办案意识问题。例如，环保部门、公安机关发现行为人非法倾倒危险废物，是否及时制止则处于“两难”境地：如果及时制止，则可能行为人所非法倾倒的危险废物尚未达到“严重污染环境”所要求的“三吨以上”标准；而如果不及时制止，放任行为人非法倾倒危险废物达到“严重污染环境”所要求的“三吨以上”标准，则这一执法办案行为明显存在“瑕疵”。本文认为，不能为了达到“严重污染环境”所要求的“三吨以上”的标准而放任行为人非法倾倒危险废物的行为，而应当及时予以制止；同时，对于行为人未来得及倾倒的危险废物，可以依法认定为犯罪未遂。例如，行为人用罐车装有10吨的危险废物并开往某河流旁倾倒，在倾倒完1吨时被环保部门执法人员及时制止，对于此案可以依法认定行为人非法倾倒危险废物既遂1吨，未遂9吨。当然，对于行为人未遂部分，可以从轻或者减轻处罚。[14]

　　六、重金属污染物超标排放的入罪如何判定

　　《解释》第1条第3项、第4项将“排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上”“排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上”作为认定“严重污染环境”的情形，以进一步细化重金属污染环境的入罪标准。司法适用中，如下问题亟待进一步厘清。

　　(一)地方污染物排放标准与国家污染物排放标准的适用。

　　污染物排放标准分为：1.国家污染物排放标准。《环境保护法》第16条第1款规定：“国务院环境保护主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家污染物排放标准。”2.地方污染物排放标准。《环境保护法》第16条第2款规定：“省、自治区、直辖市人民政府对国家污染物排放标准中未作规定的项目，可以制定地方污染物排放标准；对国家污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。地方污染物排放标准应当报国务院环境保护主管部门备案。”需要注意的是，关于污染物排放标准的适用，我国法律规定实行地方污染物排放标准优于国家污染物排放标准的原则。1989年《环境保护法》第10条第3款明确规定：“凡是向已有地方污染物排放标准的区域排放污染物的，应当执行地方污染物排放标准。”此次《环境保护法》修订过程中，考虑到上述原则不言而喻，故删除了上述规定，但“这仅属于技术性修改，并无实质意义的变化。”[15]而且，这一原则可以见之于其他专门环保法和相关文件之中。例如，《水污染防治法》第13条第3款规定：“向已有地方水污染物排放标准的水体排放污染物的，应当执行地方水污染物排放标准。”[16]由于地方污染物排放标准优先于国家污染物排放标准适用，是相关法律确立的原则。因此，在适用《解释》第1条第3项、第4项的过程中，应当坚持“地方污染物排放标准优于国家污染物排放标准适用”的原则，即对涉案的重金属存在地方排放标准的，判断是否超标3倍/10倍应当以地方标准为基准。

　　(二)超过污染物排放标准的具体倍数认定。以超标3倍为例，究竟是指污染物浓度为排放标准的3倍还是4倍以上，存在不同认识。对此，实践中有的地方已经作了统一。例如，有文件明确规定“：‘污染物排放标准三倍以上’的认定，是指超过污染物排放标准的三倍，即污染物排放标准×3以上的浓度，如标准为0.5的，超过1.5即为超标。”本文原则赞同上述观点，同时认为，由于监测数据可能存在的误差，对于处于临界点的案件宜慎重处理。例如，对于污染物浓度为排放标准3倍以上但未达到4倍的，宜充分考虑案件的具体社会危害性，妥善决定是否纳入刑事追究范围。其中，对于情节显著轻微社会危害不大的，可以适用刑法第13条但书的规定出罪。

　　(三)“非法排放”的认定。关于如何适用《解释》第1条第3项、第4项的规定，存在不同认识。有观点认为，根据《解释》第1条第3项、第4项的规定，应当是“非法排放”与“超标三倍/十倍以上”两个条件同时具备，才能认定为“严重污染环境”。换言之，如果行为人仅仅是排放相关污染物超国家污染物排放标准或者地方污染物排放标准3倍/10倍以上，但是并不具有非法排放情节(如未取得排污许可证排放污染物)的，也不能认定为“严重污染环境”。本文认为，上述观点存在不妥之处：其一，对于《解释》第1条第3项、第4项应当作整体解释，不能人为割裂其中的内容。经过批准的排放污染物行为，仅仅是批准在污染物排放标准范围内排放污染物，并未批准其超标排放。因此，对于排放相关污染物超过污染物排放标准的，自然就属于“非法排放”。其二，如作上述理解，将会使《解释》第1条第3项、第4项的规定在实践中适用范围过窄，明显不符合司法解释的价值取向。

　　(四)监测取样点的选定。对于排放含重金属的污染物的浓度，可以通过监测进行判断，如果监测数据显示超过排放标准3倍/10倍以上的，可以认定构成“严重污染环境”。故而，在此有必要探讨监测取样点的相关问题。本文认为，对于超标排放污染物的监测取样点应当依据环境监测的相关规定，[17]不一定要以最终排入外环境点为标准。主要考虑如下：1.污染环境罪属于行政犯。依据刑法理论，对于行政犯的相关要件的判断，需要依据相关行政法律法规的规定。就污染环境罪的入罪要件“严重污染环境”而言，《解释》第1条作了明确规定。而其中超标倍数的判断，自然应当根据环境监测行政法律法规的规定进行。而从相关规定来看，相关监测点不一定是排入外环境的点位(有的是生产车间的排污口，而非企业排污口)。[18]2.如果要求以排入外环境点作为监测取样点，则可能导致行为人恶意利用法律漏洞，无法体现污染环境罪的规制宗旨。实践中，如某类重金属以车间排污口为取样点，行为人在污染物排出车间后可以通过其他污水进行混合，必然导致排入外环境的重金属浓度不超标。但是，所排放的重金属对于环境的危害是实质存在的。

　　(五)不可避免的超标排污行为的处理。污染环境罪须存在主观罪过，对于主观上无罪过的事件不能进行

　　刑事归责。而从污染物的排放实践来看，受技术条件和各种因素限制，确实存在行为人意志无法左右的超标排污行为。对此种情形，应当根据刑法规定和刑法理论，实事求是地处理，即使超过排放标准3倍/10倍以上，也不能认定为犯罪。具体而言，主要有如下两种情形。1.防治污染设施及相关设备的安装、调试期间发生的超标排放情形。从实践看，防治污染设施及相关设备的安装和调试是一个渐进的过程。在这个过程中，由于设备尚未正常运转，可能会排放污染物超过标准，后来会逐渐达到达标排放的阶段。根据前述分析，对于此种人力无法抗拒的超标排污行为，不能按照犯罪处理。2.基于同样的道理，由于防治污染设施及相关设备发生故障，在故障发生后、发现前这段时间内的超标排放也是人力所不能抗拒的，不能认定为犯罪。但是，如果行为人明知防治污染设施及相关设备发生故障，而故意或者违反有关规定未及时采取措施，则可能构成污染环境罪或者其他相应犯罪。

　　七、公私财产损失如何计算

　　根据《解释》的规定，公私财产损失数额是环境污染犯罪的重要定罪量刑标准。具体而言，实施污染环境行为，致使公私财产损失30万元以上的，构成污染环境罪；致使公私财产损失100万元以上的，构成污染环境罪的结果加重犯。因此，如何把握“公私财产损失”的范围，直接影响到罪与非罪、罪轻与罪重的界限，须予以重视。基于此，为便于司法实践操作，《解释》第17条第4款对“公私财产损失”的计算范围作了明确。对此，以下两个具体问题值得进一步探讨。

　　(一)医疗费用应否纳入“公私财产损失”的计算范围。本文认为，“医疗损失”不宜纳入“公私财产损失”的计算范围。主要考虑如下。1.根据《物权法》《侵权责任法》等相关规定的精神，公私财产损失一般指财产因损毁、灭失而导致的价值贬损，与自然人人身遭受侵害而造成的损失具有严格区别。2.严重损害人体健康的，其损失范围包括但不限于医疗费用。《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第155条第2款亦规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”因此，按照上述规定，仅将“医疗费用”纳入“公私财产损失”的计算范围，也存在不妥之处。3.如环境污染对人体健康造成危害的，应当根据其他标准判断是否达到定罪标准，如“致使三十人以上中毒”“致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍”“致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍”等情形，而不是计算为公私财产损失。而如果既将医疗费计算为公私财产损失，从而适用致使公私财产损失30万元的标准，又适用其他标准，则存在“重复评价”的嫌疑。

　　(二)“为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用”应当如何把握。《解释》第17条第4款明确规定，除污染环境行为直接造成财产损毁、减少的实际价值外，为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用也应当纳入“公私财产损失”的计算范围。

　　关于“为防止污染扩大”而采取的措施，可以理解为“当污染物等有害物质向环境排放，为防止污染扩散所采取的应急处置措施”。申言之，为防止污染扩大而采取必要合理措施所产生的费用，实际上是在污染发生后，针对未受到污染的周边环境采取防范措施所产生的费用。

　　关于“消除污染”而采取的措施，实践中存在较大争议。本文认为，此部分费用宜理解为防止污染扩大所采取必要合理措施所产生的费用以外的其他应急处置费用，主要是清理现场的费用，不宜理解为包括“污染修复费用”在内。这主要是考虑到实践中环境修复费用的数额十分之高，难以为“致使公私财产损失三十万元以上”或者“致使公私财产损失一百万元以上”的标准所涵括。基于这一实际情况，不宜再将污染修复费用纳

　　入“公私财产损失”的计算范围，否则将可能导致刑事规制过于严厉。当然，根据《解释》第17条第5款的规定，环境修复费用可以纳入“生态环境损害”的范畴，用以判断是否达到生态环境严重损害的程度。

　　八、鉴定意见与检验报告如何“两条腿走路”

　　鉴定难是困扰环境污染刑事案件办理的3大难题之一。为解决这一实际困难，《解释》第14条规定对案件所涉的环境污染专门性问题可以由鉴定机构出具鉴定意见，或者由环境保护部、公安部指定的机构出具检验报告，从而确立了鉴定与检验“两条腿走路”的原则。鉴定意见系《刑事诉讼法》第48条规定的法定证据种类，而检验报告系《刑事诉讼法解释》根据刑事案件的办案需要而规定可以作为参考的证据材料。因此，在《解释》第14条规定对环境污染专门性问题可以进行鉴定与检验并行后，司法实践中必须面临的问题就是如何取舍对待鉴定意见与检验报告的效力问题。对于案件涉及的同一个环境污染专门性问题，既有鉴定机构出具的鉴定意见，又有环境保护部、公安部指定的机构出具的检验报告，特别是在鉴定意见与检验报告所提出意见有所出入、甚至截然相反时，如何取舍，亟待统一认识。本文认为，在《解释》确立了环境污染专门性问题鉴定意见与检验报告“两条腿走路”原则的基础下，不能因为鉴定意见与检验报告的形式而当然采纳鉴定意见，而应当进行实质审查判断。主要考虑是：1.《刑事诉讼法》第48条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”无论是鉴定意见，还是检验报告，无疑都可以用于证明案件事实，都是证据材料，自然不宜因形式而当然排除，而应当进行进一步的实质审查。2.环境污染专门性问题的判断十分复杂，特别是在污染行为与损害结果的因果关系、污染损害评估等方面，对于这些问题存在不同认定意见的情况下，对鉴定意见和检验报告的进一步审查，对于更好地判定专门性问题，更为准确地查明案件事实，确保案件的公正处理，具有积极意义。

　　《刑事诉讼法解释》第87条第2款规定：“对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”因此，对于环境污染专门性问题的检验报告，应当参照鉴定意见审查要求判断检验报告的真实性、关联性和合法性，对检验机构和检验人员的资质、检验对象的有关情况、检验过程的科学性、检验报告的形式等进行综合判断，经查证属实的，才能将检验报告作为定罪量刑的参考。

【注释】 *喻海松，最高人民法院研究室法官，法学博士。

　　[1]黄太云：《刑法修正案解读全编——根据刑法修正案(八)全新阐释》，人民法院出版社2011年版，第85-87页。

　　[2]孙佑海：“从重大环境污染罪到严重污染环境罪——罪名之变？立法理念之变？”，载《中国环境报》2010年9月27日第3版。

　　[3]张明楷：《刑法学(第5版)》，法律出版社2016年版，第1131页。

　　[4]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释(下)》，人民法院出版社2013年版，第858页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第582页。

　　[5]汪维才：“污染环境罪主客观要件问题研究——以《中华人民共和国刑法修正案(八)》为视角”，载《法学杂志》2011年第8期。

　　[6]当然，有论者可能主张适用过失以危险方法危害公共安全罪等其他罪名。本文不赞同上述主张。主要考虑是：该类案件更为符合污染环境罪的规制目的，且可以通过合理解释污染环境罪主观罪过形式加以适用，没有必要适用其他罪名，而且，按照上述主张，可能加剧以危险方法危害公共安全罪等罪名的“口袋罪”趋势，导致罪名之间的界限愈加模糊。

　　[7]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第160页。

　　[8]例如，根据《水污染防治法》第91条的规定，水污染是指水体因某种物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成水质恶化的现象。而水污染物是指直接或者间接向水体排放的，能导致水体污染的物质。

　　[9]实际上，已有国家将噪音污染和光辐射规定为刑事犯罪。例如《德国刑法典》第325条a规定：“(1)违背行政法义务，在设备、尤其是工场或机器的运转过程中，制造噪音，足以危害设备以外的人健康的，处3年以下自由刑或罚金刑。(2)违背行政法关于防止噪音、震动和非离子辐射的义务，在设备、尤其是工场或机器的运转过程中，危害他人健康、他人之动物或贵重物品的，处5年以下自由刑或罚金刑。(3)过失为上述行为的①在第1款情形下处3年以下自由刑或罚金刑，②在第2款情形下处3年以下自由刑或罚金刑。(4)第1款至第3款的规定不适用于机动车、有轨交通工具、飞机或船舶。”参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第160-161页。

　　[10]具体而言，下列物质应当认定为“有毒物质”：1.危险废物，是指列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物；2.《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质；3.含重金属的污染物；4.其他具有毒性，可能污染环境的物质。

　　[11]同注[1]，第86页。

　　[12]参见“危废日益‘显形’处置能力告急”，载《中国环境报》2016年6月7日第10版。类似报道之间可以相互佐证。例如，“根据环境统计数据，我国危险废物产生量从2000年的830万吨增长到2014年的3634万吨，年均增长率达11.1%。而据专家研究估算，我国每年危险废物产生量超过1亿吨，约有7000万吨的废物尚未纳入环境保护部门的统计范围内，大量环境风险处于不可控状态。”参见“我国年产一亿吨废硫酸流向何处？专家呼吁急需开展普查并加强处置能力”，载《中国环境报》2016年7月7日第5版。根据《2014年环境统计年报》，已发放危险废物经营许可证1921个，其中具有医疗废物经营范围的许可证280个；经营单位标准利用处置规模已达到4304万吨/年。

　　[13]需要注意的是，无论是否取得经营许可证，处置危险废物的过程通常会排放污染物。因此，如果虽未取得经营许可证，但污染防治设施达标，排放污染物在标准之内的，即应当认为不具备“违法造成环境污染”的要件。

　　[14]对于排放、倾倒危险废物“着手”的判断，通常不存在问题。相比之下，处置危险废物“着手”的判断较为复杂，须妥当把握。通常而言，“只要是启动将危险废物焚烧、煅烧、熔融、烧结、裂解、中和、消毒、蒸馏、萃取、沉淀、过滤、拆解以及用其他改变危险废物物理、化学、生物特性的方法的行为，就是处置危险废物的着手行为。”参见肖雄：“污染环境罪的量刑规则”，载《人民司法》2016年第5期。

　　[15]信春鹰主编：《〈中华人民共和国环境保护法〉学习读本》，中国民主法制出版社2014年版，第101页。

　　[16]国家环保总局《对天津市有关排污收费请示的复函》(1994年10月17日)明确提出：“根据《中华人民共和国环境保护法》第十条和《中华人民共和国水污染防治法》第七条有关水污染物排放的规定，对你市‘水污染物排放标准’中严于国家‘污水综合排放标准’的指标，可以按地方标准执行。”

　　[17]《解释》第14条第3款规定：“公安机关单独或者会同环境保护主管部门，提取污染物样品进行检测获取的数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”在刑事立案后或者初查阶段，公安机关单独或者会同环境保护主管部门提取污染物样品的，应当同时遵循刑事现场勘查规则的相关规定。

　　[18]为防止重金属的稀释排放，水污染物排放标准中规定了重金属等一类有毒有害污染物均要求在车间或者生产设施排放口达标排放。例如，根据《污水综合排放标准》(GB8978-1996)规定，按性质及控制方式将排放的污染物分为两类，一是第一类污染物，如铬、镍、汞等，不分行业和污水排放方式，也不分受纳水体的功能类别，一律在车间或车间处理设施排放口采样。二是第二类污染物，如锌、铜等，在排污单位排放口采样。排入GB3838Ⅲ类水域(划定的保护区和游泳区除外)，执行一级标准。

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