案情：
乙有金额为130万银行承兑汇票，但距离付款日还有三个月，甲从事银行承兑汇票贴现中介，乙便将汇票背书转让给甲，甲支付现金给乙125万。后甲持票向银行提示付款时，银行要求其与前手必须有真实交易关系，甲随后将汇票再次背书给自己的关联公司，并制造虚假交易关系。该公司请求付款成功，最终甲从中赚取息差。
浅析：
今天与同事讨论这个案例，感觉很有代表性，同时第一感觉是不能用计划经济思维分析市场经济里的案件，君子爱财，取之有道就无可厚非。
能否构成案件，必须先按三阶层思维，从构成要件该当性起步。
刑法第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三） 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
甲的行为是否符合非法从事资金支付结算业务这一情形呢？于是需要对支付结算进行解释。《支付结算办法》（ 银发﹝1997﹞397号） 第6条规定：“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”。本案票据出票、承兑、兑付、贴现等都在银行完成，甲的票据中介行为没有到最后的结算环节，不能认定为从事支付结算业务。据此，甲的行为不符合非法经营罪的构成要件该当性。
有意见称能否朝“其他”里靠呢？根据司法解释规定，其他类型的所谓非法经营，必须一案一请示到最高司法机关，因此根本就不要作这样的想法。
本案能否定非法经营罪呢，其实到第一步就分析结束了，三阶层的优势就在此，这一步不够，就无需再行向下。
如果还不放心，我们不妨再说说第二步的违法性考察，主要是法益考察。票据的特点就是无因性和流通性，本案甲并未侵犯票据制度，也没有给社会造成不便。
本案该银行为什么要设置真实交易这一门槛呢，主要源于该银行对《票据法》第10条及第21条规定的错误理解。《票据法》规定：“票据的签发和转让，应当具有真实的交易关系和债权债务关系，应当支付对价。”最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第14条对此作了合目的或叫补正解释（一般不宜批评立法错误，法律适用就是要解释的），即“在票据未发生转让的情况下，票据直接当事人可以依据《票据法》第10条、第21条的规定对抗持票人。而当票据权利转让给第三人时，票据债务人则不得援引上述条款对抗持票人。”因此，甲接受背书后，提示银行付款时，后者必须无条件付款，否则票据不将是票据，实务中甲的做法是被逼不得已为之，不具有违法性。
结语
到此，基本就可以得出结论，甲不构成非法经营罪。本案如果有分歧，也只能是在支付结算的解释方面，但是这一分歧在法益理论指导下，到了第二步违法性环节就不应该是分歧吧，毕竟甲没有造成任何法益侵害，本文觉得甲不构成犯罪。
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