「小三」醉酒，人财两失，值得同情吗？

作者：丰谷 来源：崇明检察 原题：假如林有有“人财两空”之后......

最近热播的电视剧《三十而已》已经圆满收官，剧情以婚姻家庭为主线，兼顾职场竞争的现实，包含亲情、友情与爱情的交织，展示了新时代都市女性的群像，引起了广大观众的强烈共鸣。作为法律人在追剧的同时，亦同时关注剧中隐藏的法律问题。尤其作为学习刑法的法律人，其中的刑事犯罪最易引起笔者的注目。

剧情发展到第30集第10分钟，林有有向顾佳的丈夫许幻山深情告白被拒绝之后，喝得酩酊大醉倒在路边的躺椅上，险些被一男子“捡尸”带走，幸而许幻山及时赶到制止，后面才发展出许幻山的彻底沦陷以及林有有“上位”剧情，这里暂且按下不表。

主要讲讲此处“捡尸”的法律问题。

根据网上的定义，“捡尸”起源于台湾的一种社会现象，最初是指男生把女生灌醉，再带走与之发生性关系。

受制于性的自主决定权属于可处分的法益，若男女生一开始便默认这种“终结一夜单身男女”的“捡尸”行为，则不会发生刑事法律风险，亦不会触犯刑事法律。但后来“捡尸”更多的是指某些男性在酒吧、夜店、KTV等场所或附近等候，看到喝醉酒或者醉倒的女性将其带走并发生性关系的行为。

“捡尸”亦有“全尸”和“半尸”之分，前者是指醉倒不省人事的女生，后者是指约七分醉的女生。无论何种类型，如果行为人将其带走并发生性关系均会触犯《刑法》第236条强奸罪，因为利用妇女不敢、不知、不能反抗的状态，违背妇女意志与其发生性关系的符合强奸罪的构成要件，此时涉及的法律关系比较简单。

剧情中的林有有应属于七分醉的“半尸”，被一男子搭讪后，许幻山的及时出现使其幸免于难，此时男子的行为应属于强奸罪的预备行为，即为了实施犯罪而创造条件，处于出于行为人意志以外的原因被迫终止的阶段。 根据《刑法》第22条的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。在司法实践中一般对预备犯也不予刑事处罚。

假如剧情并没有编剧设想的路径发展，剧情中的林有有被“捡尸”成功，如前文所述，此时便涉及刑法第236条的规定，即以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，以强奸罪论处。

这里的其他手段是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的手段，司法实践中经常出现利用酒精或者药物将被害妇女灌醉或者麻醉之后进行强奸行为，“捡尸”这种行为毫无疑问侵犯了妇女的性权利，应当以强奸罪论处。

假如剧情再进一步，在男子捡尸成功林有有之后发现其随身携带的钱包中有不少现金，于是见财起意，顺手将其钱包拿走，此时应该如何评价行为人拿走钱包的行为，是构成盗窃罪还是构成抢夺罪亦或者构成抢劫罪。

在评价该行为之前，应当对侵财类的三个罪名作简单的区分，三者皆是违背他人意志取得他人财物的行为，主观上均具有非法占有的目的，区分的关键在客观行为——

通说观点认为： 盗窃就是秘密窃取的行为，即使理论上有观点认为盗窃不需要秘密窃取（日本刑法理论亦持此种观点），但是司法实践中仍然坚持秘密窃取说。 抢夺是“趁人不备，公然夺取”的行为，其核心要义在于公然夺取，其与盗窃的区分就在于秘密与否。 抢劫是“压制反抗夺取财物”的行为，其与抢夺罪的区分就在于暴力程度不同。

比较清晰的是剧情中的林有有属于“半尸”，其意志意识未完全丧失，行为人若当面将其钱包拿走应属于公然取财的行为，排除盗窃罪的适用。

此时应在抢夺罪与抢劫罪中选择，因为林有有酒醉的行为并非行为人造成的，行为人仅是利用这一状态实施侵财的行为，不满足抢劫罪中使用暴力、胁迫或者其他方法的行为前提。

换句话说，抢劫罪属于复行为犯，由手段行为和目的行为构成，手段行为即实施暴力、胁迫或者其他方法的压制行为，目的行为即取财行为，此时行为人利用的被害人不能反抗或者不知反抗的状态不是行为人实施的手段行为，其只实施了后续的取财行为，故而不满足抢劫罪的犯罪构成。

那么读者可能会有疑问，为什么利用她人醉酒的状态（非本人行为导致）实施性侵就要构成强奸罪，明明醉酒状态也不是本人造成的。

这里就涉及体系解释的问题，对于妇女的性的保护，主要是强奸罪一罪规制，故而所以情形亦被其所包含。

而对于财产的保护，有抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、侵占罪等罪名规制，不满足前一犯罪构成的可以被后一犯罪构成所包含，数罪编织起保护财产的刑事法网。虽然其不满足盗窃罪和抢劫罪的犯罪构成，但其行为应受到否定评价，属于公然取财的抢夺行为，应以抢夺罪定罪处罚。如果其未当面取财，则属于秘密窃取的行为，以盗窃罪定罪处罚。

早前，就有《刑事审判参考》案例，强奸后在离开时顺手牵羊拿了房间内的财物，被害人也不知情的情况下，另行定的是盗窃罪而非抢劫罪。假如剧情中的林有有属于“全尸”，完全丧失意志意识，行为人在实施性侵之后再顺手牵羊的行为属于秘密窃取的盗窃行为，以盗窃罪进行规制即可。

解决行为的定性之后需要解决的是行为的罪数问题，即以一罪论处还是数罪并罚，一般而言，“一行为侵犯一法益”为一罪，“一行为侵犯数法益”为想象竞合犯，“数行为侵犯数法益”则要么是牵连犯，要么是数罪并罚。

在假设的剧情中，很明显行为人实施了两个行为，即侵犯性权利的行为与取财行为，也侵害了两个法益，即妇女性的自主决定权与他人的财产，应数罪并罚或者牵连择一重处罚。

通说观点认为，牵连犯是手段行为与目的行为的牵连，手段行为是为目的行为服务，很显然取财行为与强奸行为很难评价为手段与目的的牵连，应当按照强奸罪与盗窃罪（抢夺罪）进行数罪并罚。

《三十而已》的热播传递着一种“不认输、不服输”的生活态度，在汲取正能量的同时，我们也应牢记风险社会下风险无处不在，应当处处留意，当你身处困境时，别忘了有法律在你身后保护着你！