买卵代孕所生子女的母亲是谁？由公婆与儿媳争夺孩子监护权说起！

代孕，在我国是一种违法行为，所以也就没有相关法律对此种行为和结果进行明确，一旦发生纠纷应当如何解决？例如，在代孕中出现卵泡提供者、怀孕分娩者、抚养者为不同女性时，代孕所生子女就有三个“母亲”，究竟哪一个是法律上的母亲呢？今天，我们通过一起监护权纠纷案来了解一下！

一、案例：为爱护孩子，公婆与儿媳争夺孩子监护权

上海的罗先生与陈女士再婚组成新家庭，经历过生活磨难的两人都能相互珍惜，但美中不足的是陈女士患有不孕不育症，不能生育属于他们两个的小宝宝。经过两个人的商议，罗先生与陈女士通过购买他人卵子，并由罗先生提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2010年8月生育一对异卵双胞胎即罗一男、罗二女（化名），两名孩子出生后随罗先生与陈女士共同生活，并注册登记了户籍。

一男一女两个小宝宝的降临，给这个再婚家庭增添很多的幸福和快乐。谁曾断想，福祸比肩而至！在两个宝宝三岁多时，罗先生因病经抢救无效死亡。身后留下一有限公司80%的股权份额、两套上海市区的房产。罗先生去世后，罗先生的父母与陈女士就孩子的抚养监护问题发生了争执。

罗先生的父母心想，自己的一双孙女孙儿跟随没有血缘关系的儿媳，是否能得到很好的照顾，孩子继承下来的巨额财产能否用在孩子身上，这些都不得不让已处耄耆之年的老人思量。老人放心不下，想将两个孩子从陈女士那里领回来，交给在美国的女儿进行抚养。面对老人的要求，陈女士抚慰着怀抱中的两个小宝宝委屈万分，断然拒绝。她认为这一对小宝宝是上苍赐给她的，自己应该用生命来呵护。她告诉公婆说，如果老人不放心孩子们继承的遗产，可以由法院封存，待孩子满十八周岁后由她们决定如何使用，如何？护孙心切的老人，也无法接受这样的建议，起诉到法院，争取孩子的监护权！

二、“四哥有法说”请大家来当法官

有的人认为，双方争夺监护权是借口，实则是争夺罗先生留下的巨额财产。“四哥有法说”则不同意这种说法，双方引起纠纷的根本还是在于爱护孩子。如果爷爷奶奶只想争取财产，他们愿意看到自己的亲孙子孙女受委屈吗？对于不能生育的陈女士来讲，孩子应该是她一生最主要的财产，没有了心爱的孩子，要钱又有什么用呢？

案例说到这里，我们先不去考虑法律规定，请大家来当法官，这两名可爱的小宝宝应该交给哪方抚养更合适？

考虑五分钟……

最高人民法院反复强调，审判不但要符合国法，还要兼顾人情、天理！接下来，我们来看一下法院是如何处理这起涉及国法与伦理的案例。

三、双方争取监护权的依据

罗先生的父母（罗某甲、谢某某）诉称，自己的儿子是罗一男、罗二女的生物学父亲，陈某并非生物学母亲；以非法代孕方式生育子女违反国家现行法律法规，两个宝宝与陈某之间未形成法律规定的拟制血亲关系；在自己的儿子去世而孩子生母不明的情况下，应由其作为法定监护人并抚养两名孩子。

陈女士要想争取到监护权，就需要证明自己孩子的“母亲”！她认为，采用代孕方式生育子女系经夫妻双方同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应推定为自己与丈夫的婚生子女，自己为孩子的法定监护人；如无法认定两名孩子是自己的婚生子女，则基于两名孩子自出生之日起由她们夫妻共同抚养的事实，应认定自己与孩子之间形成了事实收养关系。如无法作出上述认定，则应在卵子提供人或代孕人两者中确定孩子的生母，即法定监护人，在不能确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，应驳回罗某甲、谢某某要求作为监护人的诉讼请求。

知识介绍：现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植（俗称试管婴儿）、代孕三种，其中前两种是我国法律认可的，代孕是我国法律禁止的。

四、一审法院判决的观点

一原审法院经审理认为，本案的争议焦点是：陈某是否与罗某丁、罗某戊形成父母子女关系，对罗某丁、罗某戊是否享有法定监护权？

（一）、根据两份司法鉴定意见书，陈某与罗一男、罗二女不存在自然血亲关系。

（二）、罗某丁、罗某戊是否可视为陈某与罗乙的婚生子女？

最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称最高法院1991年函）明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。该函所指向的受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人。最高人民法院的这个意见，明确了，分娩为母的观点，意思是谁分娩谁是孩子的母亲，不论卵子是谁提供的。本案中，罗某与陈某在婚姻关系存续期间通过买卖卵子、委托第三方代孕的方式孕生罗一男、罗二女，不符合上述司法解释的情形，故不适用上述相关规定。陈某既非卵子提供者而形成生物学上的母亲，又非分娩之孕母，现其请求认定以买卖卵子、代孕方式生育的孩子为其婚生子女之主张，法院不予采纳。

（三）陈某与罗某丁、罗某戊是否存在拟制血亲关系？

在我国，父母子女之间确立关系，一是自然血亲，二是拟制血亲。婚姻法确认的拟制血亲有两类：一是养父母与养子女，二是在事实上形成抚养关系的继父母与继子女。根据法律规定，养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件，并办理收养登记手续。本案中，陈某与罗一男、罗二女，因没有送养收养主体之间的意思表达，也没有进行收养登记，所以不能成立合法的收养关系。

拟制血亲关系必须依据法律规定才能认定，对于代孕过程中产生的“基因母亲”、“孕生母亲”、“养育母亲”属于不同女性时，“养育母亲”是否构成拟制血亲，法律没有明确规定，所以也无法认定陈某与罗一男、罗二女存在拟制血亲关系。

综上所述，一审法院认定，陈某与罗一男、罗二女既不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系，陈某辩称其为罗一男、罗二女的法定监护人之理由，不予采信。在罗一男、罗二女的生父罗某死亡、生母不明的情况下，为充分保护未成年人的合法权益，现罗某甲、谢某某作为祖父母要求抚养罗一男、罗二女，并作为其法定监护人之诉请，合法有据，予以支持。

这个判决结果，对于陈女士来讲是残酷的！眼看自己的小宝宝就要离开自己的怀抱，无奈的陈女士只能选择上诉，奋力一搏！

五、二审法院作出长达万言“破冰”判决

二审法律审理认为，本案实体方面的争议为代孕所生子女的法律地位及其监护权之确定。评述如下：（内容较长，摘抄要点分享给大家，有兴趣的可以在网上搜索“陈莺诉罗荣耕监护权纠纷案终审判决”，阅读全文裁判）

（一）、谁是代孕所生子女的“母亲”？

代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。本院认为，“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦须专门立法予以规制。“子女利益最佳说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合，缺乏社会文化基础。“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在民众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。何况，最高法院1991年函已经突破了纯粹的血缘主义，而在我国尽管合法的卵子捐献渠道极为有限，但亦不能否认存在合法捐卵的情形，故“血缘说”亦不可取。“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。

综上所述，本院认为，本案中作为代孕所生子女的罗一男、罗二女，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。

（二）、陈某是否与两名宝宝形成收养关系？

首先，我国《收养法》对收养应履行的法定手续作出了明确规定，即收养必须向民政部门登记方始成立，本案中陈某与代孕所生的两名孩子之间显然欠缺收养成立的法定条件。如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕所生子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这与最高人民法院明确的“分娩者为母”的认定原则不符，也变相默认了代孕行为。综合上述因素，本院认同原审判决关于陈某与罗一男、罗二女之间不成立事实收养关系的认定意见。

（二）是否形成有抚养关系的继父母子女关系？

根据法律规定，有抚养关系的继父母子女关系的成立应具备两个条件：一是主观意愿，即非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是事实行为，即非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。上述两个条件同时具备，方可成立有抚养关系的继父母子女关系。据此，缔结婚姻之前一方的非婚生子女，因在双方结婚之前孩子已经存在，作为非生父母一方，接受孩子并与之共同生活，是其与孩子生父母一方结婚时的自愿选择，若同时有抚养教育之事实的，则形成有抚养关系的继父母子女关系。

本案中需要进一步探讨的是，缔结婚姻之后一方的非婚生子女与其配偶之间是否亦可形成拟制血亲的继父母子女关系？本院认为，缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育之义务的，则具备了上述主观意愿和事实行为两个条件，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非《婚姻法》规定的认定形成有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。

本案中，两名孩子是陈某与罗某结婚后，由罗某与其他女性以代孕方式生育之子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随罗某、陈某夫妇共同生活近三年之久，罗某去世后又随陈某共同生活达两年，迄今为止陈某与孩子共同生活已有五年，其间，陈某已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系应当适用父母子女关系的有关规定。罗某的死亡并不能使陈某与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。

法院作出这样的认定，还从家庭结构关系的完整性考虑，认定陈某与两名孩子为有抚养关系的继父母子女关系，则对两名孩子说，其家庭结构关系仍是完整的，不因其是代孕所生而有异于常人。人皆有父母，父母子女之情是人类最基本的情感元素，维护正常的亲子关系和家庭内部结构，对幼儿人格的形成具有重要意义。（换句话来讲，如果不认定孩子与陈某有母子关系，孩子随祖父母长大后，孩子问他妈妈是谁？将如何回答孩子！）

上海市第一中级人民法院判决：撤销一审法院裁判，两名孩子由陈某直接抚养、监护！

题外话：如果“分娩之母”来争夺孩子怎么？

按照“分娩者为母”的说法，倘若这两名孩子的“分娩之母”得知孩子继承了巨额遗产，来争夺孩子怎么办？如果真出现这戏剧性的一幕，对于陈女士来讲是不利的，但也不是绝对的。重庆就曾出现这样的案例：51岁的高先生以“直接受孕”的方式让29岁的谢女士怀了孕。2016年8月，谢女士成功产下一名女婴。高先生抱走孩子后，也如约支付了生活费、补偿费三十八万多元。事后，谢女士竟然起诉到法院，要求孩子的探视权。法院审理，认同谢女士为孩子的生母的身份，但探视不利于孩子成长，拒绝探视！

代孕的荒唐交易：我的亲生女儿，我咋不能见？

结束语：

代孕虽在一定程度上弥补了不育不孕群体的人生缺憾，但与我国社会文化、传统伦理相悖，是目前法律所不允许的。涉及到这方面的朋友，要考虑到其中的风险，不要让代孕出来的孩子，成为世俗纷争的“牺牲品”！

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