房产商“售后包租”和“返本销售”法律研究

一、“售后包租”、“返本销售”的主要表现形式

1.委托经营开发商或者经营管理公司可能视项目实际情况，采取委托经营的方式——即投资者与开发商或经营管理公司签订委托经营合同，由投资者授权委托开发商或经营管理公司经营商业地产。实务中体现为在签订《房屋买卖合同》之外，还会另行签订一份《委托经营管理合同》。

2.开发商转租开发商或经营管理公司在获得投资者购买的商业地产的使用权后，通常会对外进行统一招商，通过转租商业地产的方式引进商家的进驻。

3.第三方担保部分开发商为增强商业地产吸引力，打消投资者对经营风险的疑虑，增强投资者的投资信心，往往会寻找专业担保公司或者银行介入，为投资者的收益提供担保。

4.开发商返租自用开发商与投资人签订《房屋买卖合同》后，又就该商品房签订一份租赁合同，房屋用途约定为开发商自用，通过在合同中设立免租金期或租金折扣，达到返还投资人购房款的目的。

5.变相“返本销售”与“售后包租”的界限售后包租一般体现为在商品房处于未竣工状态时，开发商向投资人承诺租赁该商品房。而变相返本销售也有可能以返租的形式出现，但此时商品房已经竣工，开发商通过返租的形式，向投资人租赁该商品房，并以免租金期限、租金折扣等方式向投资人返还购房本金。

二、“售后包租”与“返本销售”中的法律风险

1.刑事风险

在开发商以吸收资金为真实目的，借“售后包租”或“返本销售”名义实施犯罪行为的情况下，由于涉及刑事犯罪，投资人的维权时间和成本将成倍地增加。

2.开发商借委托经营关系转嫁经营风险在委托经营模式下（另行签订《委托经营管理合同》），开发商只是受投资者委托经营商业地产，而从法律的角度而言，委托的法律后果归于委托人，因此，如果商业地产经营不善，导致投资者投资落空，该后果也只能由委托人及投资者自行承担。

三、“售后包租”和“返本销售”是否影响合同效力

1.结论：原则上对于合同效力没有影响，特别情况下会导致合同无效。

2.原则上不影响（1）建设部《商品房销售管理办法》第11条第2款规定：房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。该规定系建设部制发的部门规章，性质上属于管理性规定，而非法律和行政法规所规定的效力性规范，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的认定合同无效的法律依据范畴，违反该规定不影响合同的效力。

（2）相关判例①缪永红 昆山红枫房地产有限公司 昆山东方云顶广场有限公司与中信信托有限责任公司其他合同纠纷二审民事判决书5【中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2014）民一终字第122号】②谢佳、四川京瑞房地产集团有限责任公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【四川省高级人民法院民事裁定书（2017）川民申2023号】③中山市南兴房地产有限公司与谭义杰商品房预售合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书【广东省高级人民法院民事裁定书（2015）粤高法民一申字第1412号】

3.特殊情况会导致合同无效

（1）开发商以筹集建设资金为真实目的，通过售后包租或变相售后包租等方式吸收公众资金，该行为违背了合同诚实信用原则，扰乱了我国房地产开发市场和商品房交易市场，损害了众多善意的购房者和债权人的利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的情形，该合同应属无效合同。

（2）相关判例蒋明磊商品房销售合同纠纷通知书【四川省高级人民法院驳回申诉通知书（2015）川民访字第91号】

4.辨析一般情况下，违反《商品房销售管理办法》第11条第2款规定，并不属于合同无效的情形。但当开放商并无销售房屋的目的或内容时，其筹集资金的真实目的属于非法目的，此时就可以适用“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形，确认合同无效。换言之，在“售后包租”和“返本销售”触及刑事犯罪的情况下，该合同必然无效；在未触及刑事犯罪的情况下，要考察开放商的真实目的，并确定诉讼思路。

四、“售后包租”和“返本销售”不影响间接占有的成立

1.投资人与开放商签订商品房租赁或委托经营管理等合同时，可以对出租或委托经营时间进行约定，约定时间到达，且符合其他法定或约定事由时，投资人对该房屋即成立间接占有，该占有状态不受“售后包租”和“返本销售”等违规行为的影响。

2.间接占有的实践意义（1）成立间接占有可视为已完成商品房的交接。（2）成立间接占有可以排除法院查封、扣押、冻结。

①法条：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》【法释〔2004〕15号】第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

②排除法院查封、扣押、冻结的构成要件（同时满足以下三条件）：A.第三人已经支付全部价款；B.第三人实际占有；C.第三人对未办理过户登记手续无过错。其中，“实际占有”包括直接占有和间接占有。

③相关判例：缪永红 昆山红枫房地产有限公司 昆山东方云顶广场有限公司与中信信托有限责任公司其他合同纠纷二审民事判决书5【中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2014）民一终字第122号】法院观点摘录：一审法院认为，占有既包括直接占有，也包括以对外出租、售后包租等方式的间接占有。虽然缪永红与红枫公司签订的商品房购销合同约定，红枫公司应于2011年12月31日前，将符合约定的商品房交付缪永红使用，且约定了装饰、设备标准。但根据缪永红与东方广场公司、担保方红枫公司签订的《租赁及委托经营管理合同》约定，从缪永红将该物业购房款汇入开发商指定账户后第二天开始，缪永红即将上述所购房产出租给东方广场公司并委托东方广场公司经营管理，缪永红还授权东方广场公司与红枫公司办理该物业的交接手续，该交接手续亦视为缪永红与开发商、缪永红与东方广场公司的交验手续。因此，《租赁及委托经营管理合同》改变了商品房购销合同约定的交付标准和交接方式。

缪永红支付房款后，东方广场公司在红枫公司将房屋施工完毕后已经接受缪永红的委托承接装潢业务，缪永红也已经实际收取了租金，属于对房屋的间接占有，应认定缪永红已实际占有涉案房屋。

本院（最高法）认为，虽然案涉房屋尚未完成竣工验收备案，不具备《昆山市商品房购销合同》中约定的交付条件。但是，根据缪永红于购房当日与东方广场公司签订的《租赁及委托经营管理合同》的约定，缪永红已经将其所购买的房屋出租给东方广场公司经营使用，并在支付装修费用后将收房、装修事项一并委托给东方广场公司。该租赁合同的生效时间为“从该物业购房款汇入开发商指定账户后的第二天开始”，即缪永红支付购房款以及装修费之次日起生效。也就是说，自2011年6月11日起，出租人东方广场公司对缪永红所购置的案涉房屋的租赁期限即开始，因此，从红枫公司接收缪永红购买的案涉房屋并进行装修就成为东方广场公司的义务。而缪永红亦从东方广场公司获得了房屋租金。上述事实表明，缪永红从红枫公司购买案涉房屋的目的是用于投资，其在签订购房合同后，已经通过签订《租赁及委托经营管理合同》的方式，行使了对案涉房屋使用和收益的权利，而使用、收益均是以对所购房屋的有权占有为基础的。至于红枫公司何时与东方广场公司办理房屋交接手续，因对购房者缪永红的租金收益并不构成实质性影响，故缪永红早已在《租赁及委托经营管理合同》“合作内容”部分第5项表示，“如开发商延期交房，甲方表示谅解，并不追究其违约责任。”可见，红枫公司与东方广场公司之间是否有正式的房屋交接手续，并不能成为认定缪永红是否实际占有案涉房屋的标准。与红枫公司和东方广场公司之间的房屋交接手续相比较，缪永红作为签订了合法购房合同并支付了全部价款的购房人，对于其所购房屋行使使用、收益权的行为，更能够体现其对案涉房屋的实际占有和支配的债的先履行行为。中信信托公司在缪永红与开发商红枫公司签订了合法的商品房买卖合同、支付了全部购房款，并通过与东方广场公司签订《租赁及委托经营管理合同》的方式，行使了对案涉房屋的使用、收益权的情况下，主张其没有实际占有案涉房屋的观点不能成立。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，认定本案中的购房者已经实际占有房屋的观点并无不当。

五、相关法律法规

1.刑事方面《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过）第二条　实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

2.部门规章（1）《商品房销售管理办法》（2001年4月4日建设部令第88号）第十一条　房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。第四十二条　房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款：（三）返本销售或者变相返本销售商品房的；（四）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的；第四十五条　本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。（2）《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》（建住房〔2006〕166号）二、加大房地产交易环节违法违规行为整治力度（四）对未取得预售许可证发布预售广告的，承诺售后包租、返本销售的，……，由工商、发展改革（价格）、房地产管理部门依照《城市房地产管理法》、《广告法》、《价格法》以及《城市商品房预售管理办法》、《禁止价格欺诈行为的规定》、《房地产广告发布暂行规定》等法律法规，予以严肃处理。